划拨土地上形成房产转让的法规适用

　　划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的国有土地使用权。它是计划经济的特定产物，绝大部分掌握在企事业单位等使用者手中，并与房屋产权紧密结合，形成了房地产，从而游离了国土资源部门的管理与控制，隐形变相交易，造成国有土地资产严重流失，使大量资金流向企事业单位或个人。受法律法规不完备，管理主体交叉的制约，查处划拨土地上形成房产非法转让案件在法规适用上存在诸多难点，危及法规尊严，影响了执法质量和执法效果。就现有法规在该类案件查处上的适用问题，笔者试作以辩析讨论，以供同仁参考并商榷。

　　一、法律规范及其适用

　　目前，在我国有关规范划拨土地使用权上形成的房屋产权的法律法规主要有：规范房地产的《城市房地产管理法》，以及与之配套的《城市房地产转让管理规定》和《城市房屋权属登记管理办法》;规范地产(国有划拨土地使用权)的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，以及与之配套的《划拨土地使用权管理暂行办法》和《土地登记规则》等两个方面。从适用的对事效力看，前者既规范地产(国有划拨土地使用权)，又规范房屋产权，后者主要规范地产(国有划拨土地使用权)，在“房随地走”的原则下，附带的规范着房屋产权，因此《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》及其配套规章规定：“土地使用者转让地上建筑物，其他附着物等所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物，其他附着物作为动产转让的除外”。从适用的空间效力看，前者仅适用于城市规划区，超出城市规划区，在没有其他规范房地产方面的法律、行政法规、行政规章以及其他规范性法律文件的情况下，予以参照执行，且有法规的明确规定，《城市房地产管理法》第七十一条“在城市规划区外的国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、交易活动以及实施房地产管理，参照本法执行”。而《城市房地产转让管理规定》、《城市房屋权属登记管理办法》第二条均作出同样的规定;后者则适用于所有的国有土地，包括市、县城、建制镇、工矿区，且《暂行条例》在第二条作了明确的规定。

　　三、准予转让的条件及其方式

　　划拨土地使用权只有符合一定条件下方可转让。即：(1)土地使用者必须是企业、公司、其他经济组织和个人;(2)领有国有土地使用证;(3)具有地上建筑物、其他附着物的合法产权证明;(4)依照有关土地使用权出让的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让所获得收益抵交土地使用权出让金。可见，划拨土地使用权上形成房屋产权的转让，必须经过由划拨土地使用权到有偿出让土地使用权这一体制的转换，未补办土地使用权出让手续不得转让。这种土地使用权性质的转换，只能以协议的方式实现，如果以拍卖或招标的方式实现，只有在国家收回划拨土地使用权的前提下，才能采取;划拨土地使用权上形成的房屋产权转让，排除了非营业性的单位，如机关、事业单位享有此项权利的可能性。

　　在城市规划区，划拨土地使用权上形成的房屋产权转让时，必须报有批准权的人民政府批准。有批准权的人民政府批准予以转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。有批准权的人民政府认为符合《城市房地产转让管理规定》第十二条规定的七种形式，决定不办理出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获得收益中的土地收益上缴国库。

　　城市房地产管理法把房地产转让定性为房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。城市房地产转让管理规定对其他合法方式作了具体的规定，即：(1)以房地产作价入股、与他人成立企业法人房地产权属发生变更;(2)一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更;(3)国有企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移;(4)以房地产抵债等;城市房屋权属登记管理办法把交换、分割、裁决等，致使房屋权属转移的，认定为房地产转让。

　　在上述的房地产转让行为方式的认定上，法律、行政法规、行政规章基本上作了较为准确的界定，执法中也容易辨别，但对于交换，由于其是经济学的概念，法规未作规范的界定和解释，房地产转让的当事人往往用“房地产置换”、“房地产调换”、“房地产兑换”等同名词代替房地产买卖或交换来逃避法规的调整和规范以及制裁等等。笔者认为“置换”、“调换”、“兑换”等与交换都是土地使用者之间相互交换土地使用权行为，最终目的都是达到所有权的转移，权利主体的变更，是最原始的买卖行为，即以物易物。

　　三、行政、执法主体及其认定

　　在执法实践中，行政主体并非一定就是执法主体。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对其行政主体和执法主体规定明确，即县级以上土地管理部门。国家土地管理局[1995]国土函字第71号明确指出：“‘县’不包括市辖区”。《城市房地产管理法》规定，划拔土地使用权上形成的房屋产权转让时，报有批准权的人民政府批准。有批准权的人民政府是哪一级人民政府，是否包括市辖区人民政府;批准的程序、批准的形式要件有哪些，以及建设行政主管部门、土地管理部门的行政职权等并未作出规范性规定，给违法者留下了可乘的空间，在利益趋动下，政企联合、权钱联合，以《会议纪要》、《工作要点》等为名，行政府审批之实，给房地产转让的管理与规范、执法与处罚带来一定的困难。

　　笔者认为，划拔土地使用权上形成的房屋产权的转让审批机关就是国土资源部门。其一，《城市房地产管理法》第六十六条规定，转让划拔土地使用权上形成的房屋产权时，未按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批的，由县级以上人民政府土地管理部门作出行政处罚。在国务院尚未出台新的规定之前，应执行《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，由县级以上土地管理部门履行审批手续，收缴土地使用权出让金，“县”，不包括市辖区，且有支持这一观点成立的规范性法律文件，即国家土地管理局国土批[1996]89号《关于执行〈城市房地产管理法〉和国务院55号令有关问题的批复》第二条“目前，国务院尚未对人民政府审批划拔土地使用权转让的权限作出新的规定，应按国务院原有规定《关于出让国有土地使用权批准权限的通知》(国发[1989]49号)，关于‘政府对有偿出让国有土地使用权批准权限，应与行政划拔国有土地使用权的批准权限相同’的规定执行，不再按国务院55号令关于由市、县人民政府有关部门审批的规定执行”。其二，国家土地管理局国土批[1995]13号《关于贯彻〈城市房地产管理法〉若干问题的批复》、建设部建房字[1994]493号《关于贯彻〈城市房地产管理法〉若干意见的通知》，依据国务院批准的建设部、国家土地管理局“三定”方案，明确规定了划拔土地使用权上形成的房屋产权转让的行政主管机关是县级以上各级土地管理部门，房屋产权作为动产转让的由县级以上城建部门管辖。特别是国土批[1995]13号文件第二条二款：“房地产市场同时涉及房屋买卖、租赁、抵押和土地使用权转让、抵押等，凡土地使用权转让、抵押以及房屋租赁涉及土地使用权出租等应由土地管理部门负责规范和管理”。

　　四、非法转让房地产的认定

　　《城市房地产转让管理规定》明确了房地产转让的一般程序，即：签约、申报、审查、勘测与评估、交纳税费(不包括土地使用权出让金)、核发过户单，法律法规同时又对划拔土地使用权上形成房地产的转让作了“有批准权的人民政府批准”的特别规定，形成了一般程序的前置程序，即批准。所以，凡未经有批准权的人民政府(实为同级土地管理部门)批准，转让国有划拔土地使用权上形成的房屋产权，不论其是否办理了房屋产权变更登记手续，房地产转让的当事人都构成非法转让房地产，均要接受房地产管理法规的处罚，只是在处罚的裁量上有所区别。

　　五、行政处罚的法条应用

　　一是以法规的空间效力确定行政处罚的法规适用。在城市规划区，选择适用《城市房地产管理法》，凡未经批准擅自转让国有划拔土地使用权上形成房屋产权的行为，就违反了该法第三十九条的规定，应依据该法第六十六条作出行政处罚。其依据是国土批[1996]89号文件第五条：“当事人违反《城市房地产管理法》第三十九条第一款的规定，未经依法批准擅自转让房地产的，有批准权的人民政府审查如准予转让，县级以上人民政府土地管理部门应当依据该法第六十六条的予以处罚”。在城市规划区以外的建制镇、工矿区，选择适用《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，凡未经批准擅自转让国有划拔土地使用权上形成的房屋产权，就违反了该条例第四十五条，应依照该条例第四十六条作出行政处罚。在适用该条例的同时，参照《城市房地产管理法》第三十九条、第六十六条一并执行;二是依据法条严格裁量，合法处罚。对城市规划区适用《城市房地产管理法》处罚非法转让房地产的双方当事人时，对转让方应当作出没收非法所得，并处罚款的行政处罚;对受让方应当作出责令缴纳土地使用权出让金的行政处罚。对城市规划区以外的建制镇、工矿区适用《暂行条例》处罚非法转让房地产的双方当事人，只能对转让方作出没收非法所得，并处罚款的行政处罚;对受让方不能作出行政处罚。因为，一方面，《城市房地产管理法》和《暂行条例》规定的报批程序是对转让方作出的，是转让方必须履行的法定程序和义务，与受让方无直接的关系，对受让方也没有规范和约束权。另一方面《暂行条例》尚未规定对受让方处罚的条款。再一方面《暂行条例》规定划拔国有土地使用权上形成的房屋产权转让时，土地使用权出让金的缴纳人是土地的使用者，即转让方，而非受让方，只有参照了《城市房地产管理法》，两者并用，同时执行时，才能对受让方作出责令缴纳土地使用权出让金的行政处罚。其作法完全符合国家土地管理局国土批[1996]89号文件规定要求。

　　六、非法所得的确认与计算

　　未经批准，擅自转让划拔土地使用权上形成的房屋产权的非法所得的确认与计算，要区别情况，分别确认，分别计算。在城市规划区，对既未履行批准手续，又未在城建房管部门办理房屋产权变更登记的，将其转让的全部价款认定为非法所得，予以没收;对虽未履行批准手续，但在城建房管部门办理了房屋产权变更登记的，只将其转让价款中的土地价款认定为非法所得，予以没收。

　　在土地价款的确认中，一是以房地产转让时，具有房地产评估资质的中介机构对土地的评估值为准，确认非法所得;二是执法机关依据当事人提供的有关证据，结合当地基准地价，计算出土地价款，经当事人认可，确定为非法所得;三是当事人既不提供确认非法所得的证据，又不认可执法机关计算确认的非法所得时，可以由执法机关委托具有房地产评估资质的中介机构，对非法转让房地产的价值进行评估，并报省级人民政府土地管理部门批准确认，将确认的土地价值作为非法所得，予以没收。

　　在城市规划区以外的建制镇、工矿区，由于城建房管部门对房屋产权并不实行登记发证管理，没收非法所得时要依据行政处罚适用法规而定，如果行政处罚只适用了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，则非法所得仅仅是房地产转让全部价款中的土地部分，如果同时适用了《城市房地产管理法》，则可以没收房地产转让的全部价款。在偏远的工矿区，如果转让房地产的全部价款，只相当或者不足于地上建筑物和其他附着物价格时，对非法转让房地产的行为，依照《土地管理法》第七十三条和《土地管理法实施条例》第三十八条规定的其他处罚予以处理，即处房地产转让全部价款50%以下罚款。