破茧而出的花蝶：征收程序修正

征地程序事关非国有财产权能否获得法律的有效保护，在“国家尊重和保障人权”已成为宪法性条款的今天，我们需要对现行征地程序进行反思性的修正，以回应宪法的要求。尽管宪法“国家尊重和保障人权”的要求是纲领性的，但是如果它不能落实于部门法之中，对于公民而言它

　　征地程序事关非国有财产权能否获得法律的有效保护，在“国家尊重和保障人权”已成为宪法性条款的今天，我们需要对现行征地程序进行反思性的修正，以回应宪法的要求。尽管宪法“国家尊重和保障人权”的要求是纲领性的，但是如果它不能落实于部门法之中，对于公民而言它是没有任何实际意义的。正如在1982年《宪法》第41条规定的公民国家赔偿请求权，如果没有1995年的《中华人民共和国国家赔偿法》加以落实，这样的基本权利至今仍可能是一纸空文。

　　集体土地所有权为农村集体经济组织所有。集体土地的使用权为农民所有。国家基于公共利益的需要可以在给予补偿之后征收集体土地，使土地转为国家所有。宪法给了国家这样的权力，因此国家拥有此权力具有合法性。但是权力没有制约必然要滥用，国家也是一样，所以应当对国家征收土地的权力给予适当的制约。由于宪法只规定了“公共利益”这样一个抽象的实体标准，显然难以制约国家征收土地的权力使其不滥用。依照现代法治原理，既然实体法上难以制约权力，那么寻求程序法上的制约机制不失为一个上策。“权利不是社会的一套特殊安排而是一系列解决冲突的程序，这个认识后来成为许多西方政治法律思想的核心观念。” 许多人也越来越意识到这一点：“我们的世界已变得越来越错综复杂，价值体系五花八门。常常很难就实体上某一点达成一致。一个问题的正确答案因人而异，因组织而异。程序是他们唯一能达成一致的地方，而且他们能达成一致的唯一程序是能保证程序公正的程序，因为他们一旦同意了程序，则无论是何结果，都必须接受所同意带来的结果。正因为如此，程序公正必须被视为独立的价值。” 所以，通过程序性机制保护个人的权利可能是一个解决今天征收集体土地引发种种争议的切入点。

　　《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等法律、法规和规章已经为此设置了一个并不那么简单的征收程序。如上所分析的那样，这个征收程序存在着许多缺陷，且这些缺陷已经影响到了集体土地所有权人、使用权人合法、正当地维护自己权利。“在公益性质的拆迁项目当中，无法对抗政府的强制拆迁，申请行政权利救济难度大；在私益性质的拆迁项目当中，又遭遇开发商向政府申请的强制执行，申诉和救济权利相应弱化，总体诉讼权利不对称，使之陷入‘失法’无助的境地。” 诚然，在实践中一些征收机关不遵守现有法定程序的现象也是相当严重的，由于一些法院在司法审查中经常在这个问题上“放水”，致使池里的“鱼”越长越大。比如，“颠倒征地程序”在实践中表现为：“(1)一些征地部门采取先拨款后发布征地公告的技巧，造成被征地农民领钱后同意征地的既成事实。(2)一些征地部门则采取先拨款，但不发布任何征地公告的手段，迫使村民默认征地事实。(3)一些地方的征地部门还采取先填土（即象征性的开发），再向上级土地主管部门报批的方式，以先造成占地之事实，迫使村民和上级主管部门承认征地事实。” 如此问题之存在，可能成为一些人反对征地程序重置的理由：即使有好的程序，征收机关如不遵守最好的程序也是没有意义的。其实，征地机关不遵守法定程序固然有观念认识等原因，但更重要还是程序本身不完善、不正当所致。如“采取先拨款后发布征地公告的技巧，造成被征地农民领钱后同意征地的既成事实”之类的违法行为，如果赋予集体土地所有权人、使用权人有参与“两审批”程序之权利，那么征收机关这样的“技巧”显然是玩不下去的。

　　对于现行的集体土地征收程序，在没有重构的外部条件下我们可以先作一些修正，以济时急。