划拨土地转让制度

　　划拨土地转让实质是政府收回划拨土地使用权再行出让的行为，受让人是从政府而非从原土地使用权人之处获得土地，土地出让金缴纳于政府而非原土地使用权人。按照此思路许多问题可以厘清：(1)政府应当先行收回划拨土地，但原土地使用权人获取划拨土地并非完全无偿，而是承担补偿安置、前期开发等费用，故政府应当对原土地使用权人进行补偿，补偿费用源于获取的出让金。《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号)规定了土地出让收入使用范围：征地和拆迁补偿支出，包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费;土地开发支出，包括前期土地开发性支出以及按照财政部门规定与前期土地开发相关的费用等。(2)政府只有收回划拨土地才能开展出让工作，包括编制招拍挂文件，发布招拍挂公告，在有形市场上进行竞价交易，发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书，与中标人(竞得人)签订国有建设用地使用权出让合同。(3)根据《城市房地产管理法》第40条，划拨土地转让必须有批准权的人民政府审批，但应当结合《物权法》、《土地储备管理办法》、国发〔2003〕18号文、国发[2004]28号文等最新法规政策理解审批程序，如果划拨土地用于经营性项目，其一级开发将由土地储备中心完成，之后纳入统一供地计划，意向受让人只能从公开交易市场以竞价方式获取土地，政府不可能批准原土地使用权人自行转让划拨土地，也不可能以协议方式出让划拨土地。划拨土地改变用途或者划拨土地转让，但新项目符合《划拨用地目录》，可以获得政府批准，但这只是个别情况。

　　实践中经常发出“先斩后奏”行为，未经政府批准，未办理出让手续，原划拨土地使用权人与受让人私下达成转让协议，受让人支付“转让费”后用于经营性项目，再后因不能办理审批手续，或者拖欠“转让费”而产生纠纷。《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)为了减少无效合同大量出现，促使土地资源有效利用，采用合同效力补正原则，其11条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”合同是否有效取决于起诉前有批准权的人民政府是否批准办理土地使用权出让手续，如果批准则合同有效。《司法解释》第12条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”转让合同转性为补偿性质的合同，司法机关尊重当事人合意，判决双方履行补偿性质的合同。

　　应当明白，《司法解释》主要为已经存在“先斩后奏”纠纷提供解决方案，并不意味着司法机关鼓励此种用地方式，如果双方私下转让依法必须进行公开竞价的划拨土地，则面临很难甚至永远不获政府批准的不利后果。