浅谈未登记房屋租赁合同的效力

　　房屋租赁合同是指出租人提供房屋给承租人使用,承租人交付租金,并于租赁期届满时,将承租房屋返还给出租人的协议。房屋租赁合同的标的物是不动产房屋。根据房屋的用途不同,可分为居住用房租赁,办公用房租赁和生产经营用房租赁等。随着经济的发展,住房制度的改革,房屋租赁合同越来越多,因租赁合同产生纠纷，诉至法院的案件也越来越多,而在审判中发现,房屋租赁合同在房管部门登记备案的很少，不到20%。这时对合同的效力该如何认定呢?审判实践中存在两种不同的观点，一种观点认为：未登记的房屋租赁合同属成立未生效合同(登记生效主义)，另一种观点认为：未登记的房屋租赁合同属生效合同，但没有物权追及效力，不能对抗第三人(登记对抗主义)。

　　登记生效主义者认为：国务院各部委规章是我国法律渊源。宪法第九十条和立法法第七十一条均规定了国务院各部委可以在自己权限范围内制定规章。我国行政诉讼法第五十三条明确规定了行政规章具有参照的效力。建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》第十三条规定签订变更终止租赁合同的,应当向房屋所在地房产管理部门登记备案.未办理的,缺少房屋租赁必备程序,其租赁行为应属无效。而《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。故未登记房屋租赁合同不是无效，而是已经成立但未生效。

　　对此观点笔者不敢苟同，笔者认为应采登记对抗主义，其理由如下：

　　一、行政规章虽具有参照的效力，但因法律、行政法规、部门规章的效力层次不同，决定具体适用时的顺序不一样。法律是由全国人大常委会颁布的立法文件，效力最高。行政法规则指国务院法规，它不包括各个部门、各个地方所制定的红头文件，其效力仅次于法律。规章包括国务院部门规章和特定的地方人民政府规章，其效力又次于行政法规。在具体适用时，法律有规定的、首先适用法律规定;法律无规定的、行政法规有规定的，适用行政法规的规定，但该法规的规定必须符合法律的基本精神;法律、行政法规无规定的，规章中有相关规定的，在规章不违背法律法规的精神下可以适用，否则应当用法律的基本精神去理解。

　　二、《合同法》第四十四条明确规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。这里的行政法规是指国务院颁布的行政法规，不包括地方法规。从这一条文中我们不难看出，必须是法律、国务院行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，才从办理批准、登记手续后生效，否则不生效。这一条文显然把部门规章是排斥在外，其中隐含如果部门规章规定批准、登记生效的，不能参照此条规定，也不能依据规章的这一规定，确认合同不生效的寓意。其次，这一法条还包含法律、行政法规中规定应当办理批准、登记手续生效的，必须是该法律、行政法规的强制性规定，而不是倡导性规定，否则也不能适用该条规定确认合同不生效。《中华人民共和国城市房地产管理法》是法律，该法第四十四条规定：“房屋租赁出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案”，从该条文中不难看出这里的“应当”明显是倡导性条款而不是强制性条款,且该条款并未将登记备案作为合同生效的条件。建设部《城市房屋租赁管理办法》属国务院规章，所以该《办法》中必须备案、登记，租赁行为才合法有效的规定，不能作为认定合同是否生效的依据。