新拆迁条例第二十八条受质疑

　　1月30日下午，北京大学法学院陈明楼。原定在这里举办的一个研讨会，临时增加了一项议程：讨论刚刚公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(此条例也被媒体称为“新拆迁条例”)征求意见稿。

　　经多次修改的征求意见稿，于1月28日深夜全文公开，征求公众意见。

　　学者们普遍表示，尽管与“旧拆迁条例”相较，征求意见稿已有巨大进步，但与公众预期相比，仍有相当差距。

　　“事实上，这个征求意见稿只是对‘旧拆迁条例’作了技术上的修改，并未触动导致拆迁顽疾的相关制度。”北京大学法学院院长助理王锡锌教授说。王锡锌多次受国务院法制办之邀发表意见。

　　“公共利益”议决机制缺失

　　以“公共利益”名义拆迁，却盖起了商品房;打着“旧城改造”的幌子，实质却是“经营城市”……对“公共利益”范围的过度扩张，被普遍视为引发各类拆迁惨剧的症结之一。征求意见稿则以列举的方式，首次对何为“公共利益需要”作了明确规定。不过，参与研讨的专家对列举的“公共利益需要”提出了质疑。

　　列举的内容包括一系列“国家重点扶持并纳入规划的公共事业”的需要，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设和危旧房改造的需要，以及国家机关办公用房建设的需要等。

　　“何为国家重点扶持并纳入规划?地方政府是否也包括其中?经济适用房、旧房改造、国家机关办公用房难道都是公共利益需要?”北京大学法学院张千帆教授说，这些问题如不厘清，将极大拓宽“公共利益需要”的范围，回到“旧拆迁条例”的老路上。

　　更重要的情况是，在一个几万人居住的小区，菜市场、购物商场等为生活所必需，这些项目显然一定程度上也是公共利益需要，将来如何处理?更复杂的是，如果一个招商引资项目，有利于当地经济增长，能为当地带来大量财税收入，吸纳就业并提高当地居民生活水平，是否也符合公共利益，又该如何权衡?

　　事实上，无论是《宪法》、《物权法》还是《城市房地产管理法》，述及政府征收公民房屋必须具备的法定条件时，“为了公共利益”均居首位。但正由于界定起来非常困难，争议极大，《物权法》等将这一问题搁置。

　　“我认为，如何界定本身并不重要，重要的是依靠什么主体、什么程序来界定公共利益。只有实现公民广泛民主参与，才能真正保证征收符合公共利益。”张千帆说。

　　王锡锌表示，除公共利益、私人利益外，的确需要考虑如生活必需的菜市场、商场等类似的混合利益需要。修建一个菜市场，便民生活，可能有很多周边居民赞成，但也不排除有一些居民因种种原因反对。如何决策?这就必需通过一个民主议决程序。

　　在他看来，类似情形中决策起来最为困难的，莫过于因招商引资带来的征收。“如果有一个良好的民主议决程序，政府就必需提供证据，证明这个项目能带来多少财税，吸纳多少就业，能在多大程度上提高当地居民生活水平。尤其重要的是，一旦实际结果达不到承诺水平，必须有人为此负责。”王锡锌说。

　　细察征求意见稿，“征收程序”一章，规定了一系列程序，包括县级以上政府组织论证、公告相关事项;采取论证会、听证会等方式，征求被征收人、公众和专家意见;对征收决定予以公告等。如被征收人对决定不服，可申请行政复议，也可依法向法院提起行政诉讼。

　　让王锡锌颇感遗憾的是，对于重大分歧和争议，征求意见稿选择了报请上级政府“行政裁决”的方式。

　　在他看来，本来最好的“民主议决”是通过各级人大或法院。当各方对征收决定出现重大争议时，可交由法院司法裁决，也可交付人大常委会甚至人民代表大会投票表决。

　　“一部条例解决不了所有的拆迁问题，公众不应寄予太高期望。”王锡锌说。

　　给强制拆迁留了口子?

　　遭到与会专家集体“声讨”的，是征求意见稿第二十八条。该条规定，被征收人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼;在行政复议、行政诉讼期间，不停止补偿决定的执行。

　　这一规定被专家们视为给强制拆迁“开了口子”。

　　在美国华盛顿大学法学院农村发展研究所李平教授看来，上述规定意味着，即使被征收入不同意补偿决定，也并不妨碍强制拆迁。“这与禁止强制拆迁的原则互相矛盾，是整部征求意见稿中最大的败笔。”他说。

　　李平认为，即便与现行《土地管理法》和此前国务院发布的有关文件相比，这一规定也是个“退步”。“如果行政复议或法院裁决不支持征收人，最终也无法达成补偿协议，强制拆迁导致的损失怎么办?”

　　有专家主张，如被征收入不同意补偿决定，申请行政复议或提起行政诉讼后，征收人应立即中止补偿决定和拆迁的执行。

　　“国务院法制办小范围征求意见时，我们也是主张删除这一条的。”王锡锌说。但他指出，这一“败笔”之所以最后仍被留下，过错并不在条例起草者，而在现行《行政诉讼法》和《行政复议法》。

　　这两部法律均以“不停止执行”为原则。行政相对人对某项行政行为不服，申请行政复议或提起行政诉讼，但并不影响执行。如是导致了一个明显的悖论，如果不停止执行，那么申请行政复议或提起行政诉讼还有什么意义呢?

　　法学界很多专家都呼吁，修改上述两部法律时，废除“不停止执行原则”，改为以“停止执行”为原则。

　　王锡锌表示，在《行政诉讼法》和《行政复议法》未作出修改之前，专家们抨击的这个“败笔”恐怕很难解决。

　　专家认为第四十条也有问题

　　受到诟病的，还有附则中第四十条的相关规定。该条规定，非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋的，建设单位应当编制具体实施方案，并报房屋征收部门批准。

　　“让房屋征收部门批准什么?批准它符合公共利益需要吗?”中央编译局比较政治与经济研究中心研究员高新军针对这一条发问。他尖锐地指出，该条款显示出，立法者向既得利益集团作了妥协。

　　征求意见稿刚刚公开，中国社科院公共管理与政府政策研究所研究员马光远即在博客上号召网友“抵制”上述条款。“请关注《国有土地上房屋征用与补偿条例》第40条!这条非常恶劣，公然为商业拆迁留下了法律的活口!”他写道。

　　王锡锌表示，他多次向国务院法制办表示应删除这一条。因为条例草案第二条已经明示，为了公共利益的需要征收和补偿，使用本条例。“如果留下这一条，将来会导致很大问题。”

　　他介绍说，针对非公益需要，国务院的考虑是另外专门出条例加以规范。“因为非公益需要是不能适用于‘征收’的，不能冠以这个名头。”王锡锌说。

　　那么为什么第28条和第40条仍然留在征求意见稿里?“国务院法制办不仅仅只是征求学者的意见”王锡锌说。

　　中介机构可信任吗

　　如何保证房地产价格评估机构立场中立，实现公平补偿，是征求意见稿起草过程中引发争议的重大问题之一。征求意见稿规定，补偿价格不得低于类似房地产的市场交易价格，房地产价格评估机构由被征收人以投票、抽签等方式确定。

　　高新军认为，上述规定无疑是重大进步，但中介机构是否能保持中立，值得怀疑，需要更完善的制度保证。

　　国务院发展研究中心农村经济研究部研究员刘守英指出，现在房地产价格评估机构很多，也形成了市场，但其中绝大多数都要靠房管部门吃饭，与政府关系密切。“现在将对中介机构的选择权交给老百姓很好，问题是，选择哪一家可以让老百姓放心?”

　　“专家们对中介机构利益取向的担心，表明民间对政府的高度不信任。”王锡锌表示，国务院法制办征求专家意见时，有人提出，可以请异地中介机构参与评估。不过仔细推敲，此举也有致命问题。一旦异地评估机构得罪了当地政府部门或强势征收人，不可能在当地继续经营。

　　王锡锌表示，针对中介机构，应以“谁申请，谁付费”为原则。中介机构收的是被征收人支付的费用，不可能肆无忌惮地站在征收人的立场上，损害被征收人的利益。另外，还应给予各方选择权，如果不同意某家中介机构的评估，可选择另外一家，通过引入竞争机制解决评估难题。著名法学家江平在征求意见时提出，应考虑引入仲裁程序，保证评估结果公正合理。

　　本报北京1月31日电