土地储备征地拆迁中的法律问题

　　一、公共利益与商业利益不分

　　没有区别对待为社会公共利益目的的拆迁和纯商业目的征地拆迁，明确土地征用的目的，仅允许在服务于公益目的时才可征地，公益目的原则由辅以司法解释的一般准则界定或通过实施细则界定。虽然没办法解决得尽善尽美，但解决方案要尽量合理。于社会公共利益目的而进行强制拆迁，应当说具有一定合理性;但如果为商业性目的而在法院判决前给予强制拆迁，这就有问题了。因为，第一，在房屋拆迁中，被拆迁人处于弱势地位，行政权力的介入应该保护弱者而非强者。第二，从法理上讲不通，开发商与被拆迁人本是平等的民事主体，在商业性拆迁法律关系中，双方地位平等，凡双方不能自行解决的问题，应通过民事诉讼程序最终由法院裁决。行政部门事先强行拆迁，是行政权对司法权的粗暴干预。因此，虽然《城市房屋拆迁管理条例》第十七条规定，被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，可以由房屋拆迁管理部门申请人民法院强制拆迁，但是这一规定毫无道理，既不能保护被拆迁人的合法权益，又违背了法治的基本原则。

　　对公共利益的界定，要引入司法审查程序。外国通常是这样做的:第一，土地征用被限制在服务公益的目的上。虽然对于“公共利益”的理解可能有所偏差，但公共利益的界定是由法律规定，最终裁决也是由法院来裁决的。这里要充分尊重利害关系人的权利，特别是诉权;第二，赔偿的基准尽量达到公正。“公正的赔偿”是征地的赔偿基准，所谓“公正的赔偿”的根本目标，就是被征者能够达到与征用之前相等的经济条件。应该既不因为征地致富，也不因为征地变穷。第三，当事人程序上的权利，包括得到通知、听取证词、上诉等都有法律保障。而在这些权利没有得到实施之前，征地方无权强制拆迁。总之，之所以国外能够较好地解决拆迁双方当事人的矛盾，就在于他们是在司法过程中来达到一种动态平衡。

　　二、征地的程序存在着明显的瑕疵，没有做到公开、公正

　　广东省阳江市阳东县政府以建设公园为名，以每平米不足10元的平均单价征用农田和用于灌溉数千亩水田的水库，最后建成一处占地近1500亩、最高单价达2000万元的“五星级”全封闭式私人花园别墅区。阳东县在村民毫不知情的情况下，征用了当地部分山林地和农田，征地协议是“秘密”签订的(《中国经济时报》报道)。征地补偿的程序能否公开、公正直接关系到被征地人利益能否得到保障，我国应该对征地程序作出更严格、更切合当今实际情况的系统而完善的规定，强制要求征地补偿安置协议内容及征地补偿安置情况必须公示、举行听证，双方在公平谈判中达成协议。在协议未达成的情况下，不得擅自强制征地。同时，应该对违反规定程序的行为作出明确而具体的惩罚性规定。

　　三、粗暴剥夺了被征地人的权利，对私有财产的保护不够和不尊重私有财产权

　　城市发展需要征地拆迁，没有征地拆迁就没有发展，但是，我们不能把拆迁建立在对私有财产的侵害上。在我国长期的拆迁历史中恰恰忽视了这个问题，只是到了最近，我们才关心起私人财产权问题，但立法对此没有给予"足够"的重视，严重一点说，现在有的征地拆迁是一种大规模的、有组织的对私人财产权的侵犯，不但直接侵害了私人财产权，而且也引发了社会极大的不稳定，破坏了人们对法治的信心。

　　《中华人民共和国宪法》第13条规定："国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权";第39条规定："中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅"。

　　宪法明文规定，公民的住宅等财产不受侵犯，但恰恰是国家的法规和地方法规，给予各地随意和任意拆迁公民房屋住宅以便利。通常的情形是，一个开发商如果看中了某块地皮，只要和政府一说，政府马上借口统一规划建设或者建立开发区，而要求这块地皮上的原有居民搬迁，并且还不给予足额的补偿。如果居民因为不到位或者不愿意拆迁，政府就可以根据上述法规申请法院强制执行。

　　因为行政法规和地方性法规无视公民房屋住宅这一宪法性权利，导致了各地大量"依法"侵犯公民住宅权和房屋所有权的现象，极端的时候，就导致了自焚现象的发生。

　　很多地方征地不依照法律规定，制定地方标准和地方制度并予以强制执行，作风粗暴。很多地方依据自己制定的对地上附属物的补偿标准，压低补偿数额，很多框架结构的楼房也只有300-500元的补偿，被征地人的实际损失巨大。更有甚者，地方政府竟然动用所有政府部门“全方位”介入征地拆迁，有一个地方，为了顺利完成征地拆迁，竟然威逼被征地人，如果不马上签字，明天税务局就去查账;地方金融机构就不再予以贷款(重庆为例)。现在很多地方发生的众多拆迁中的自焚事件、被征地拆迁人杀死征地拆迁官员的事件都是由于工作作风粗暴造成的(连云港父子、唐福珍、杨义案件)。套用斯密的一句名言，“用得最少的强制才是最好的强制”。

　　四、征地补偿安置不完善

　　现在，政府用计划经济的办法低价强制征地储备，却以市场经济的办法高价拍卖出让土地，在这之间，政府赚取了绝大部分土地收益。　修订的《土地管理法》虽然提高了征地补偿标准，但是，“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍”的标准，依然不能有效保护农民的利益。需要重新修订法律，扩大征地补偿范围，提高征收补偿标准。并且，使这种标准充分体现土地在市场中的价值，最大限度地确保农民的利益不受侵害。

　　五、农民应该参与土地出让增值收益

　　因为土地的增值额实际上是土地从农用地变为城市用地产生的级差地租，让失地农民参与增值收益的分配，既可以使失地农民的保障问题得到妥善的解决，减少容易影响社会稳定的因素，也可以有效遏制地方政府的“圈地”行为和开发商的“炒地”、囤地行为。

　　六、被征地人对补偿数额有异议时的法律救济途径不畅通

　　法律没有规定被征地人可以就征地补偿数额进行诉讼或复议，如果被征地人对补偿数额有异议，仅能请政府予以协调，但是在实际执行中，这种协调只是停留在法律条文上，实际意义不大;特别是在土地储备征地时，政府征地，协调意义更是不大。应引入司法审查程序，对征地的各个环节不服，都可以向法院起诉。

　　七、政府在征地中不能成为利益参与者和分配者，政府角色定位不正确

　　对于绝大多数人来说，房屋是一生中最重要的财产，作为所有者，他对其享有占有、使用、收益、处分的权利。根据自然的正义原则和现行宪法和法律的精神与条款，该项权利理当受到保护。显而易见的是，负有保护责任的正是政府。作为解决问题的最后手段，在利益发生冲突而无法通过商业手段讨价还价解决之时，民众必然诉诸行政、司法程序，要求政府对纠纷作出裁决，并动用手段来保护自己合法的财产权利，也保障社会的合作与交换体系正常运转。一个成熟、高效有公信力的政府，在制定政策是首先考虑的就是不能与民争利。

　　征地拆迁，实际上涉及到三方主体利益即房主的房屋所有权、政府的土地所有权和开发商的开发权，从公正意义上说应该是由三者来分享开发利益，但目前的立法着重保护政府和开发商利益。由于行政权利的介入，加之有关拆迁补偿和安置都是由开发商一个人说了算，是霸王条款，被拆迁人同意也罢，不同意也罢，都得拆，严重侵害了被拆迁人的利益。丝毫没有体现中央"立党为公，执政为民"的思想。

　　所以在征地拆迁中政府要守身如玉，也正因为在绝大多数的征地拆迁行为中，政府的身份是征地拆迁当事人中的一员，所以这个从属于政府的征地拆迁管理部门不具备独立性、公正性。通俗地说就是“不能既当运动员，又当裁判员”。政府收入要靠税收，不能参与卖地，如果地方政府靠卖地增加财政收入，只能是被看做懈怠和无能的表现。

　　八、办法的调控职能并未显现，参与市场盈利的倾向严重，规划不被遵守

　　征地拆迁是一项系统工程，涉及到城市建设规划，城盘区域发展，城市国民经济计划，居民安居乐业，城市社会稳定等重大问题。因此，征地拆迁必须按计划、有步骤地进行，坚持符合城市规划的原则。规划是城市建设和开发的生命线，也是城市房屋拆迁的生命线;规划是制定拆迁计划的依据，征地拆迁计划又是实施规划的前奏曲。如果征地拆迁计划缺乏科学性，不按规划定计划，必然导致征地拆迁工作滥而无序，难而无策。

　　九、要充分保护相关利益者的权利，包括被征地拆迁人的知情权、参与权，行政管理理念取代了公民权利保护应有的地位

　　1、这里首先要让相关利益者知道征地拆迁建设项目的性质，这一些都要对这些人公开，也就是建设项目立项知情权，土地房屋属于民众能够享有所有权的财产中极为重要的不动产，通常被人们称之为“恒产”。该“恒产”是否能够获得有效的、公平的保护，直接关系到民众对法律的信心和信赖。

　　2、增加房屋所有权人对非社会公益拆迁的异议权，在城市已有房屋的地区进行建设，与在没有建筑物的土地上进行建设是不同的，因为它涉及诸多的私主体的利益，“为城市建设的需要”，并不能成为可以肆意侵害他人利益的合法借口。因此，私房所有权人不仅应当有建设项目是否直接具有社会公益目的的知情权，而且对非以社会公益为直接目的的建设项目，有拆迁异议权。在欧美国家，包括在我国香港地区，房屋所有权人有权对他们认为不合公益的建设立项提出否决

　　十、政府要讲诚信，在征地拆迁中妥善解决历史遗留问题，善待遗留问题的受害者，不要让这些人受苦受伤流泪再流血。

　　征地拆迁维权，一场尚未成功的革命

　　1、土地房屋进入市场后成为了商品，但是这种商品是一种复杂商品，既具有经济属性也有社会属性，在征地拆迁中不应只重视它的商品属性而忽略它的社会属性。现代文明城市的发展史，难道一定就要以不文明的甚至是野蛮的方式完成一些文明要素的“原始积累”么?一个地域的繁荣就一定要以一部分人的血泪甚至生命为代价?不，这绝不是我们的国家和人民允许的方式!修宪增加“国家尊重和保障人权”，这就深刻地说明了我们的党和国家是不允许也无法容忍任何拆迁是以牺牲和侵犯公民的人权作为代价的。尊重和保障人权是党和国家的一贯主张，废除强征暴敛，有利于加强对公民基本权利的保护。另一方面，也将增强整个社会对公民权利的尊重和保护，将使尊重人权、保障人权成为国家机构的基本工作准则，从观念到制度，以及立法的指导思想，都随之改变。

　　2、《宪法》第十条第二款规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”;《宪法》第十三条业已明文规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”;第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查和非法侵入公民的住宅。”;《立法法》第八条规定，涉及民事基本权利即财产权利只能由基本法律调整;《土地管理法》第二条第四款规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿;《物权法》第42条的规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。

　　不要再让这些法律规定成为纸上文章!

　　3、房地产已经成为当今中国政府所面临的最大政策挑战。这是因为房地产在很大程度上聚集了经济、社会和政治方方面面的矛盾和问题。房地产是经济之痛，因为它已经绑架了中国的总体经济。房地产已经成为了中国经济高增长的最主要来源，是各级政府追求GDP的主要工具;但同时房地产也使得中国的经济泡沫越来越大，一旦破灭，必将对总体经济造成负面的影响。它是社会之痛，因为和其它商品不一样，房地产具有社会特殊性，是社会产品。当社会的大多数人的居住权不能实现或者被剥夺的时候，社会的稳定就会失去基础。房地产更是政治之痛，因为它在中央和地方、政府和社会之间制造着各种矛盾。在上层，它既然绑架了中国经济，也就自然绑架了为中国经济负责的政府;在中层，房地产变成了地方政府的最重要的财源，使得地方政府变了质，迫使其演变成为掠夺型政府，而非服务型政府;在社会基层，它剥夺着中国老百姓高度认同的居住权，加速度地把中国社会泡沫化。(《中国“圈房运动”》弱化执政党社会基础 郑永年2010 4 20 联合早报)