房地产开发项目转让的律师实务

房地产开发项目转让的律师实务

一、准确把握房地产开发项目转让的概念

随着房地产业的发展，房地产开发项目的转让越来越普遍。作为为市场服务的执业律师，介入房地产开发项目转让，是市场的需要，也是律师业自身发展的需要。在当前我国关于房地产开发项目转让的法律规定尚不完善的情况下，加强这方面的律师实务研究，颇有现实意义。

准确把握房地产开发项目及其转让的概念和特征，是搞好律师服务的前提。

我们所论的房地产开发项目是指房地产开发企业取得的在享有使用权的土地上进行开发和经营的一系列行政许可。开发项目中土地使用权和开发经营权是核心内容，权利主体是房地产开发企业。开发企业的项目权利可以总称为项目所有权。项目所有权是土地使用权和开发建设权的结合。其中土地使用权为基础，是主权利；建设开发权利附着于土地权利之上，是从权利。换言之，房地产开发项目是开发商为经营之目的按政府批准的方式利用土地进行建设的活动。在这里，项目本身除了有部分义务内容外，主要具有权利内容，是土地使用权与建设权利的结合，权利的行使可以带来经济效益，具有财产权利内容，因而可以成为转让的对象。

房地产开发项目的转让就是项目权利人将项目权利和义务一并转移给受让人的行为。转让人与受让人之间通过合同方式约定双方权利与义务。根据房地产开发项目的权利内容，项目转让实际上包括土地使用权转让和开发建设权利的转让。在我国土地使用权取得有两种方式，即划拨和出让，法律对这两种方式取得的土地使用权的转让有不同的要求，所以转让土地使用权必须履行法定程序，并要符合法定条件。项目建设权利如用地规划许可，建筑许可，施工许可，则是根据行政审批程序取得的，转让项目时随土地使用权的转移也应办理相应的变更手续。

二、巧妙选择房地产开发项目的转让方式

一名房地产律师，无论他是为哪一方服务，选择对自己的委托人最为有利的项目转让方式，保证转让协议的合法和转让行为的有效，切实防范和化解可能发生的风险，是其主要职责。实践中房地产项目的转让方式主要有以下几种形式：

（一）直接项目转让。

在这种方式下，转让双方直接以合同方式约定项目的土地使用权和项目建设开发权买断性转移的权利和义务。项目所有权是合同的标的，转移后转让方不再享有土地使用权和开发建设权。根据《城市房地产开发经营管理条例》和《城市房地产管理法》的规定，在实务操作中，项目直接转让应当具备下列实质要件和形式要件：

实质要件是：

1转让人和受让人都应当具备房地产开发经营资格。但受让方受让后并非为经营开发的，受让人可不受经营资格的限制。

2，转让人已经合法取得土地使用权，并以交付了土地出让金。如果是划拨土地，应当办理了有关批准手续和补交了土地出让金。

3，转让的项目应当依法得到了批准，有规划、建筑、施工许可证，手续合法。

4，转让方已完成了一定的投资，投资达法定比例（占总投资额的25％以上）。

只有符合上述实质要件，转让行为才不至于因违反法律的禁止性规定而无效。

形式要件是：

1，办理土地使用权转让批准、登记手续。

2，办理规划报建和施工许可的备案更名手续。

3，向原立项审批部门办理项目建设者更名手续。

形式要件的违反，在合同已实际履行时可以补办手续而使合同有效。

（二）项目出资。

房地产开发项目既然是附带建设权的土地使用权，具有财产利益，当然可以作为出资与其他企业合资、合作进行联合开发。合资合作的形式可以是以项目作价入股成立新的房地产开发企业，也可以是采取协议方式联合开发。

采取以项目出资设立新企业的形式的，可以按直接项目转让由出资方与新成立的开发企业签订转让合同，办理相关转让手续。在实务操作中同上所述。

采用合建或联合开发形式的，在实务操作中应当注意以下几点：

1，合作协议的以项目出资的一方必须取得了土地使用权，交纳了土地出让金，或者办理了土地使用批准手续，具备了转让的实质条件。

2，项目建设经过了批准，取得了报建许可，手续合法。

3，至少合作一方具备开发经营资格。

4，在形式上应当办理合建审批及土地使用权变更登记。

（三）项目公司股权收购方式。

房地产开发项目所有人是房地产开发企业或者其专门设立的项目公司。投资者可以在不改变项目所有人名义的情况下，通过股权转让方式改变项目的实际所有人，从而以资本运作来达到获得转让房地产开发项目的意图。这是一种隐蔽性的项目转让方式，表面上看是股权转移，实际上却是项目的转让。这种房地产开发项目的转让方式与直接项目转让方式相比，有以下特点：

1，股权收购方式无须办理项目转让的土地使用权转让和建设开发者名称变更登记，而只需依股权转让协议在工商部门办理股权转让变更登记即可。手续简单，便于操作，可以更加快捷的管理整个项目。

2，股权收购方式可以节省转让费用，无需交纳办理土地过户契税和手续费，降低投资开发成本。

3，以股权收购方式获得项目后对与第三人的合同履行不产生影响，因而无需变更有关合同，减少了第三人的风险。但是相应的，收购者却要承担比直接项目转让更多的风险。比如以项目所有人名义对外提供的担保风险，收购前的不明债务或违约合同赔偿风险等。

所以，采取股权收购虽然简便易行，但风险难以控制。律师在进行这种方式的操作时，必须深入调查潜在风险。可以采取审查全部已签合同、财务审计，要求转让方填写调查问卷作出负责的承诺、留取部分转让金作为担保等多种形式来调查和防范风险，确定合理的转让价格。

三、妥善处理不同阶段的外部关系

法律允许符合条件的房地产开发项目转让，同时也没有限定转让项目必须在哪一个建设阶段。因此可以认为在项目建设的任何一个阶段，只要符合法定条件，建设项目都可以转让。实践中，房地产开发项目一般在拆迁阶段和拆迁完成并形成建设用地条件（三通一平）阶段以及工程在建阶段进行转让。在这三个阶段，会涉及到不同的外部关系。这些外部关系是产生房地产项目风险的根源，必须妥善处理。由于外部关系的处理关系到项目的成败，又有较高的法律技巧要求，所以房地产律师必须积极参与。

（一）拆迁阶段的转让。在这一阶段直接转让房地产开发项目，涉及政府主管部门和被拆迁人。

政府主管部门作为项目实施的批准、监督人，有权利对项目转让进行监管。所以这一阶段进行项目转让，在办理土地转让变更登记时，土地管理部门可以对是否符合出让土地的转让条件进行审查，以防止土地投机行为的发生。对划拨土地的转让政府主管部门可以决定是否批准，或者决定办理出让手续，补交土地出让金。建设主管部门应当根据土地使用权转让的事实办理项目建设备案、更名手续。这样，依行政许可合同转让人获得的权利才转给受让方，同时行政合同的义务也转由受让方承担。

在这一阶段，被搬迁人与作为拆迁人的转让方订立了拆迁安置补偿协议，对受让方有无约束力呢？这是涉及第三人利益的事项。根据法律规定，转让房地产开发项目的，尚未履行完毕的拆迁安置补偿合同中的权利义务转移给受让人，由转让人书面通知被拆迁人。我们理解，项目开发关系中开发人与政府之间存在行政合同关系，项目的转让实际上也是合同的变更。相对于项目行政合同关系，开发者作为拆迁人与被拆迁人之间订立的拆迁安置补偿合同是一种从合同。在主合同主体因转让而变更时从合同当然也应作相应的变更，因而无须经被拆迁人同意，只要转让人履行通知义务即可。

（二）完成三通一平后的阶段。

在这一阶段直接转让房地产开发项目，这对转让和受让双方都最为理想。除了处理与主管部门的关系办理相关手续外，几乎不涉及其他复杂关系。此时拆迁工作已经完成，施工建设还没有开始，不存在拆迁中的扯皮，又无烂尾楼的烦恼。所以，这时双方比较容易确定转让价格，使转让顺利完成。事实在大部分项目都是在这一阶段进行转让的。需要说明的是，可能这一阶段还存在有部分安置协议未能完全履行的情况，对此办理原则同第一阶段。

（三）在建工程的转让。

在这一阶段，直接转让房地产开发项目，涉及的外部关系最为复杂。除与政府主管部门的关系外，还有与勘察、设计、施工、监理、材料供应等各方的关系，同时还会有与购房户、金融单位之间的关系。

根据合同的相对性原理，转让人与勘察、设计、施工、监理、供应单位签订的合同，对受让方无约束力。在转让项目时，这些合同很多都在履行中还没有终止。受让方要想接管项目就必须协助转让方处理好这些合同关系。要通过各方协商，或者采取终止合同，或者采用变更合同，使各方权利都有所保障。各方权利的平衡直接影响到项目转让的价格，也关系着转让项目的命运，所以不可不慎。

有时转让方为了获取开发资金，将在建工程抵押给金融机构并办理了抵押登记，这使得项目转让更加复杂化。这种情况下，转让房地产开发项目必须通知金融机构，妥善处理抵押事项。在实务中，注意在建工程是否已设定抵押，应当是律师考查、评估的一个重要内容。

在建商品房有时存在预售问题。那么预售房买受人与原开发者之间的合同关系怎样处理呢？法律对此尚无规定。我们认为，由于预售合同的客体与项目权利密切相联，在项目权利转让的情况下，应当由受让方继续履行合同义务，并享有合同权利。规范的作法应当是由转让方、受让方与购房者签订补充合同，明确三方当事人的权利与义务。在买受人与项目转让双方不能达成协议同时又不接受项目受让方履行合同义务时，项目转让方仍应对买受人承担责任。转让人担责后再根据其与项目受让方的合同进行处理。

由此可见，在建工程阶段转让项目是外部关系是非常复杂的。所以这一阶段最好是采用股权转让方式收购项目公司。这样可以避免处理复杂的外部关系，减少外部纠纷可能带来的风险。