建筑工程施工纠纷

　　某南省高级人民法院民事判决书

　　上诉人(原审原告)某南地质A工程公司(以下简称A公司)，住所地某口市解放西路1号。

　　法定代表人李博，经理。

　　委托代理人柯A(柯林生)，A公司项目经理。

　　委托代理人车某，某南商汇律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)某南C房地产有限公司(以下简称C公司)，住所地某口市滨某花园新村别墅1-2号。

　　法定代表人张某，总经理。

　　委托代理人鲁某，某南川某律师事务所律师。

　　委托代理人廉某，某南省定额站工程师。

　　被上诉人(原审被告)某南省A民族经济贸易开发总公司(以下简称A公司)，住所地某口市某府路27号丙栋六楼。

　　法定代表人黄宏钧，总经理。

　　委托代理人陈某奋，A公司办公室副主任。

　　委托代理人符某清，A公司职员。

　　被上诉人(原审第三人)某南某房地产开发公司(以下简称某公司)，住所地某口市新港路11号金港大厦二楼。

　　法定代表人刘某明，经理。

　　委托代理人赵卫，某南省法立信律师事务所律师。

　　上诉人A公司因建筑工程施工合同纠纷一案，不服某南中级人民法院(2002)某南经初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人A公司委托代理人柯A、车某，被上诉人C公司委托代理人鲁某、廉某，A公司委托代理人陈某奋，某公司委托代理人赵卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原判认定：　1993年9月16日，原告与C公司签订建筑工程(钻孔灌注桩)合同书，约定C公司将蓝宝石大厦钻孔桩工程以包工、包料、包工期、包质量的方式发包给原告施工，工程预算造价11091110.41元，若设计变更，则按实际完成工程量和实际出槽量套算定额单价增减工程总造价。1993年9月20日，C公司又与原告签订建筑工程(护坡灌注桩)施工合同，约定C公司将蓝宝石大厦护坡止水桩工程以包工、包料、包工期、包质量的方式发包给原告施工，工程预算造价为人民币5716308.10元，工程承包工程量按实际完成工程量和实际出槽量套算定额单价增减工程总造价。1994年3月，蓝宝石大厦护坡止水桩工程完工，实际工程总造价按4960000元结算。1994年6月10日，原告与C公司就蓝宝石大厦钻孔桩签订施工补充协议，约定工程量设计变更后有效桩长为42米(以桩尖进入泥灰岩不得少于18米为准)，共计481根。补充协议签订后，原告于同年6月23日开始施工，至同年12月14日，经C公司工地验证代表签证的钻孔桩有367根，余114根没有完工签证。后该工程停工，至今仍未完工。原告与C公司对已完钻孔桩367根尚未进行工程竣工决算。C公司自1994年4月16日起共付给原告工程款10631820元，为原告垫付水电费645616.28元。

　　原判认为：A公司与C公司签订的建筑工程合同及补充协议，应确认有效。护坡止水桩工程完工后，A公司与C公司已进行工程决算，确认护坡止水桩工程款为4960000元。该款C公司已付清，双方对此均无异议，应予确认。合同约定A公司施工的钻孔桩为481根，预算造价为11091110.41元。经C公司工地代表签证已完成钻孔桩367根，C公司已拨付钻孔桩工程进度款5671820元，并为A公司垫付水电费645616.28元。该工程尚未完工，未进行质量检验和竣工验收，无法进行工程竣工决算，对应付工程款的数额双方未能达成一致意见，A公司无法提供C公司拖欠其1000万元工程款及利息的依据。A公司既未与A公司签订建筑工程施工合同，又未与C公司有联营关系，且A公司已将其与某南创仁房地产开发有限公司(以下简称创仁公司)联营的权益以3250万元价格转让给创仁公司。A公司提出的诉讼请求，因未能提供证据加以证明不予支持。C公司与A公司之间的债权债务、A公司与某公司之间的土地转让，均与本案不是同一法律关系，不予审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决驳回原告A公司的诉讼请求。

　　A公司不服原判，向本院提出上诉，请求：撤销原判;委托某南省诉讼证据鉴定中心对工程造价进行结算鉴定;改判被上诉人支付工程款1000万元(以实际结算为准)及利息，C公司与A公司互负连带责任;认定上诉人对蓝宝石大厦项目享有优先受偿权。主要理由为：已完工的466根钻孔桩，C公司工地代表已经签字确认，C公司从未申请质量检验，原判以未进行质量检验为由认定无法进行工程款结算鉴定，显属认定事实错误。上诉人的工程款发生在A公司与C公司联营期间，A公司应对工程款承担连带责任。我方已向原审法院提出委托结算鉴定申请，并多次要求依法进行结算鉴定，原审法院置之不理，而适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定驳回我方诉讼请求，显属程序违法。

　　C公司答辩称：上诉人在未依法办理《施工任务通知书》情况下进场施工，后因故中途停工，该工程未能进行竣工验收结算。上诉人既然提出要求我方支付1000万元工程款的诉讼请求，就应当向法院提供合法证据，申请法院指定鉴定机关对其所实施的工程质量和造价进行鉴定。只有鉴定结论才能证明其请求是否合理合法。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

　　A公司答辩称：本案涉及的土地是我司的，后来转让给创仁公司。上诉人请求我司承担连带责任没有根据，因为我司既不与上诉人签订合同，也不是C公司的联营方，与本案没有任何关系。

　　某公司答辩称：上诉人主张对蓝宝石大厦建设工程享有优先受偿权的依据是合同法第286条规定，而上诉人与C公司签订合同的时间和履行合同的时间都在合同法生效之前，因此本案不能适用合同法。

　　经审理查明：1992年6月30日，创仁公司与A公司签订合同书，约定由A公司提供位于某口市龙昆南路西侧土地16亩(即本案涉及的"蓝宝石大厦"项目建设用地)，创仁公司提供全部建设资金，联营开发房地产项目。同年8月22日，双方签订补充协议书，约定因城建规定占用土地约3.7亩，A公司将红线内留用的3.75亩土地予以弥补;A公司应分得商住楼9000平方米;创仁公司另出资180万元为A公司盖一幢3000平方米的职工住宅楼。1992年10月24日，某南省计划厅以"琼计投资(1992)1317号"通知同意创仁公司和A公司利用A公司现有土地兴建综合商品大厦，资金全部由创仁公司解决。1993年2月15日，创仁公司与A公司签订补充协议，约定：双方联营开发的商住楼全部归创仁公司所有，由创仁公司自行销售和经营管理，A公司不得干涉;创仁公司出资3250万元给A公司购买土地兴建办公、住宅楼各一栋。合同签订后，创仁公司支付给A公司16698500元。此后，创仁公司和A公司共同申请办理报建手续。原琼山县建设委员会于1993年3月15日批准同意　"蓝宝石大厦"报建。报建单上的建设单位为创仁公司。1995年9月18日，创仁公司与C公司签订《权益转让协议书》，约定创仁公司将拟建中的蓝宝石大厦的全部权益一次性转让给C公司，转让价款为79288800元(C公司代创仁公司直接付给A公司15271500元)。1996年11月8日，A公司与C公司签订合同书，约定C公司承担创仁公司拖欠A公司土地合作款人民币15271500元的债务，A公司将某口市龙昆南路19.7亩土地(即"蓝宝石大厦"项目建设用地)的国有土地使用证书交给C公司办理转让手续或作抵押贷款。合同签订后，C公司付给A公司288000元，余款未付清。

　　1993年9月16日，C公司与A公司签订《建筑工程(钻孔灌注桩)施工合同书》，约定：C公司将蓝宝石大厦钻孔桩工程以包工、包料、包工期、包质量的方式发包给A公司施工;工程预算造价为11091110.41元，若设计变更，则按实际完成工程量和实际出槽量套算定额单价增减工程总造价。1993年9月20日，C公司又与A公司签订《建筑工程(护坡灌注桩)施工合同》，约定C公司将蓝宝石大厦护坡桩工程以包工、包料、包工期、包质量的方式发包给A公司施工;预算造价为5716308.01。护坡桩工程于1994年3月完工，经双方协商工程造价按4960000元结算。1994年6月10日，C公司与A公司签订《蓝宝石大厦工程桩施工补充协议》，约定设计变更后工程桩(即钻孔桩)共计481根，有效桩长为42米;施工日期从1994年6月20日起至同年9月25日止共计96天;当月完成的进度以双方签字确认有效;每次支付进度款以当月完成的桩数按预算计算，五天内支付。A公司于同年6月23日开始钻孔桩施工，至1995年1月19日，共完成钻孔桩466根(其中废桩1根)。此后因C公司拖欠工程款致使工程停工至今。已完成的465根钻孔桩的"施工验收表"和"入岩签证表"全部经C公司和A公司的工地代表共同签名确认，其中367根钻孔桩的"工程结算验收签证单"，C公司工地代表已签名确认。本院委托某南省诉讼证据鉴定中心对已完成的465根钻孔桩的工程造价进行鉴定。鉴定结论为工程造价14016830.02元(泥浆外运单价按1公里计算)。该工程造价为按一级企业资质取费标准计算的造价。A公司单方制作的结算资料以二级企业资质取费。按一级企业取费与按二级企业取费计算的造价相差253524.75元。C公司拨付给A公司护坡桩和钻孔桩工程款共计10631820元。C公司为A公司垫付水电费645616.28元，A公司同意从工程款中予以扣除。

　　2001年12月8日，A公司未经C公司同意，擅自与某公司签订《还款协议书》，约定因A公司于2001年11月28日向某公司借款50万元，某公司同意A公司于12月17日前还清欠款，否则A公司将龙昆南路土地16.5亩(即"蓝宝石大厦"项目用地)抵还债务。同年12月10日，A公司和某公司持《还款协议书》到某南省公证处办理公证。公证书号为(2001)琼证字第9037号。因A公司不履行该公证书，省公证处经某公司申请，出具(2001)琼证字第9469号"执行证书"。嗣后，某公司向振东区人民法院申请执行(2001)琼证字第9037号公证书。振东区人民法院作出(2002)振执字第14-2号民事裁定书，将上述项目用地裁定给某公司抵债。琼山市国土环境资源局协助执行上述裁定，于2002年2月将该地使用权人变更为某公司，并填发"琼山籍国用(2002)字第01-0334号"国有土地使用证。在本案诉讼期间，A公司、C公司与某公司于2002年9月29日签订和解协议书，约定对上述土地的处分。

　　本院认为：C公司与A公司自愿签订护坡桩和钻孔桩施工合同及其补充协议，双方意思表示真实，不违反国家法律规定，双方当事人对合同效力并无异议，应当各自履行合同义务。钻孔桩施工合同虽然签订在先，但当事人首先履行护坡桩施工合同，在护坡桩工程已经竣工结算之后才开始履行钻孔桩施工合同，当事人对护坡桩工程造价并无异议。C公司已付工程款(包括垫付水电费)，在付清护坡桩工程款之后其余额才用于支付钻孔桩工程款。从付款时间看，无论是履行护坡桩施工合同还是钻孔桩施工合同，C公司均未按合同约定期限支付工程款。A公司已建成的466根钻孔桩的"施工验收表"和"入岩签证表"均有C公司工地代表签名确认，其真实性可以认定。C公司对其中99根钻孔桩的"施工验收表"和"入岩签证表"，以其工地代表未经授权擅自签名为由拒绝承认，其理由不能成立。某南省诉讼证据鉴定中心以"施工验收表"和"入岩签证表"作为计算已完工钻孔桩工程量的鉴定资料并无不当。承包方A公司虽然是一级企业，但有证据证明其同意按二级企业资质取费。鉴定报告按一级企业资质的取费标准计算工程造价欠妥。因此，对鉴定的造价应按二级企业取费标准核减。核减差价后，钻孔桩工程总造价为13763305.27元，扣除C公司已支付的钻孔桩工程款5671820元和垫付水电费645616.28元之后，C公司尚欠A公司钻孔桩工程款7445868.99元。鉴定报告对混凝土单价和泥浆外运单价的计算并不违反定额规定，C公司对上述两项单价提出异议，本院不予支持。C公司未按合同约定期限支付工程款已构成违约。A公司在C公司已违约在先的情况下，为防止损失扩大有权终止履行合同，并请求C公司按合同规定支付已完工程的工程款。本案涉及的桩基工程为隐蔽工程，所完成的工程进度已由C公司和A公司的工地代表签字验收确认。C公司在没有任何证据证明该工程存在质量问题的情况下，以该工程未进行工程质量检验和竣工验收为由，拒绝支付已完成工程的工程款，其理由显然不能成立。原审法院不同意A公司提出的委托鉴定请求，而以"桩基工程未进行质量检验和竣工验收，无法进行工程竣工决算，对应付工程款的数额双方未能达成一致意见，原告也无法提供被告C公司拖欠其1000万元工程款及利息的依据"为由，驳回A公司提出的支付工程款的诉讼请求，显然是错误的。首先，本案工程为未完工程，不存在竣工验收问题;完工部分的工程已由C公司工地代表签字验收，应予确认。其次，"无法进行工程竣工决算"，并不等于不能对已实际完成的工程进行造价鉴定。再次，正是因为发包方和承包方对工程款数额未能达成一致意见，才有必要进行工程造价鉴定。因此，A公司请求C公司支付拖欠工程款及利息，有事实根据和法律依据，应予支持。

　　本案所涉及的蓝宝石大厦工程项目是作为创仁公司和A公司的联营项目立项的，报建手续也是由创仁公司和A公司共同申请办理。后来，A公司与创仁公司签订补充协议，约定将双方联营开发的楼房全部归创仁公司所有，双方的联营合同关系实际上已转变为土地转让合同关系。接着，创仁公司又将该项目的全部权益转让给C公司。上述土地转让和项目转让均未办理过户登记手续。在创仁公司与C公司签订《权益转让协议书》之前，C公司已作为该项目的发包方与A公司(承包方)签订该项目的桩基工程施工合同。A公司于1993年9月开始在该地上进行施工。A公司不仅对C公司组织工程队在该地上施工从未提出异议，而且后来还与C公司签订合同，约定由C公司承担创仁公司拖欠的土地合作款，A公司将蓝宝石大厦项目的土地使用权证交给C公司办理转让手续或作抵押贷款。可见，A公司与C公司之间实际上已设立土地转让合同关系。虽然该土地转让未办理过户手续，但由于A公司已收取大部分土地转让款，因此A公司应依法解除合同，才能再次处分该地。在A公司已提起本案诉讼向发包方C公司主张权利并主张对建设工程享有优先受偿权的情况下，A公司和C公司仍在诉讼期间与某公司签订和解协议书约定对该地进行处分，共同损害A公司的合法权益，因此A公司对C公司应支付的工程款及其利息应负连带责任。A公司主张A公司应对工程款及其利息的支付负连带责任，理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百三十条、《中华人民共和国经济合同法》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项的规定，判决如下：

　　一、撤销某南中级人民法院(2002)某南经初字第10号民事判决;

　　二、C公司于本判决生效之日起十日内向A公司支付拖欠工程款7445868.99元，并支付该款从1995年2月1日起至本判决生效之日止的银行利息(利率按银行同期同类流动资金贷款利率计算)，A公司对C公司应付的工程款及利息负连带责任;

　　三、驳回A公司其他诉讼请求。

　　本案一、二审案件受理费合计120020元，由C公司和A公司各负担60010元(案件受理费已由A公司预付，限C公司和A公司在本判决生效之日起十日内将各自应负担的案件受理费付给A公司)。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　简万成

　　审判员　　杨庆某

　　代理审判员　　李梅华

　　二○○三年三月二十七日

　　书记员　　裴再斌