郑XX诉河北沙蔚铁路有限责任公司建筑工程施工合同纠纷一案代理词

　　案情概况

　　1999年6月下旬，为建设A铁路位于河北省王家窑村DK59+045—DK59+484.5范围内的隧道进口段工程。河北A铁路有限责任公司作为发包人与作为总承包人的中铁十九局集团第四工程有限公司以及中铁十九局集团第四工程有限公司作为转包人和作为实际施工人的郑XX通过充分协商，分别达成书面合同等相关的补充协议。郑XX与中铁十九局集团第四工程有限公司签订的合同主要约定：以按类分段单价承包的方式，确定合计工程造价4915100.00元(完工后，按实际工程量计算，工程总造价5803710.00元，并增加用水运费30000.00元);工程始于1999年7月1日开工至2000年10月1日竣工，历时457天;工程竣工后，扣留15%作为保修金，一年保修期满，再予以支付;工程质量达到优良标准奖励50000.00元;同时还约定材料供应、设计变更与补充、安全施工、施工计划、竣(交)工验收和工程保修、违约责任等内容。其后，郑XX如约全面履行了自己承建工程的合同义务，并将达到优质标准的工程项目交付使用。河北A铁路有限责任公司接受工程项目并运营后，却没有如约全面履行自己给付工程价款的义务;而中铁十九局集团第四工程有限公司则怠于行使其到期债权，致使郑XX既得的上述利益迟迟得不到实现，并造成相当大的损失。数年来，几经据理催要，未果。为此，郑XX诉诸人民法院，请依法判处，同时，请求追加作为转包人的中铁十九局集团第四工程有限公司为本案当事人，就其应承担的责任一并判处。

　　代理意见

　　审判长、各位审判员：

　　我们作为本案原告郑XX的诉讼代理人，现根据案件事实和相关法律规定，发表如下代理意见，以供合议庭在合议时参考。

　　一、关于郑XX的原告主体资格和诉权

　　的确，郑XX与被告之间没有直接的建设工程施工合同关系，这是不争的事实。按说根据合同相对性原理，被告作为发包人与第三人中铁十九局集团第四工程有限公司作为承包人之间签订施工合同所约定的内容是其双方应遵守的交易规则，对合同之外的其他人没有约束力。但是，在本案中，郑XX通过组织人力、物力进行施工并将劳务和建筑材料物化到工程项目当中，现在被告又实际取得并使用该工程项目，却没有给付全部工程价款。由此表明，郑XX作为实际施工人已经实际履行了承包人与发包人之间的建设工程施工合同并与发包人形成了事实上的权利义务关系。另外，由于与发包人有直接合同关系的第三人对工程项目采取的是只收取费用则不进行实际施工方式，而怠于行使要求发包人按期支付工程价款的权利，导致工程价款连环拖欠，结果使原告利益遭受损失。针对这种情形，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定：“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人……”。依此规定，实际上突破了合同相对性规则，直接赋予了实际施工人诉权。因而，郑XX作为实际施工人完全可以成为本案的适格原告，直接起诉作为发包人的被告，向其索要迟延给付的工程价款以及由此而产生的利息。

　　针对原告诉称事由，被告指出代位权起诉与实际施工人起诉的是两个不同的案由和诉讼法律关系，言下之意，两者之间非此即彼，不能混淆。这种观点无疑进入了认识误区，代位权作为诉权实质上是属于一种债的保全制度，而实际施工人的诉权是由代位诉权引申出的特殊表现形式，从逻辑角度讲，两者之间绝非对立关系，而是种属关系。原告以代位诉权的一般规则和实际施工人诉权的特殊规则，启动本案诉讼程序，并不存在法律冲突和障碍。进而言之，代位权的客体是“具有金钱给付内容的到期债权”，其中当然包括合同之债。原告依据合同上的请求权，代位向被告索要其欠第三人以及第三人欠原告合同上的债务(包括工程价款及其逾期付款利息)，有法有据，合情合理。与此同时，被告和第三人均以原告与第三人签订的《建筑安装工程承包合同》的一方当事人是温州矾矿矿山井巷工程公司，而非原告本人，而对原告实际施工人的地位提出质疑。综观整个工程项目的施工过程，虽然有温州矾矿矿山井巷工程公司以乙方的身份出现在该合同上，但是其没有在该合同上加盖公章，也没有对原告予以授权和委托。事实上，此合同的履行对其更没有产生权利义务关系，订立此合同完全是原告冒用或借用该公司名义的个人行为，对此，第三人始终心知肚明。因为在其后工程价款的结算上，直接发生在第三人与原告之间，根本没有涉及到温州矾矿矿山井巷工程公司，此情形已由第三人出示的诸多证据予以证实，应当说原告的实际施工人地位不可动摇。

　　二、关于转包合同的效力及其法律后果

　　在诉讼过程中，被告指出建设工程施工合同的分包问题，并依此为由与第三人双双主张合同无效。对于合同分包的主张，由于的确如此，我们无话可说;对于合同无效、尤其是主张无效的理由，我们则有不同看法。但是，由于这个分包合同是否有效，在本案中都不影响实体权利的处理，所以，现在再论及该合同有效与否，无论怎样都没有实际意义。

　　当然，如果合同有效，按照约定处理当事人各方的权利义务，这自不用说。针对本案的分包问题，即使被告提出合同无效主张的能够成立，那么，在实体权利的处理上，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定的很明确，即：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”按照这个规定，这个合同无效的处理结果与合同有效的处理结果是一样的。因为，法律、法规对建筑市场规定了严格的准入条件，旨在防患于未然。凡是具有违反合法性原则、抑或违反资质规定的行为，固然会被认定为无效。但是，工程竣工后，通过验收被确定合格，资质要求的防患作用就失去了意义。这样，却又回归到合同本身的约定上，而合同内容又是当事人各方的真实意思表示。也就是说，即使合同无效，那么在实体权利的处理上，应以公平原则平衡当事人各方的权利义务，按照当事人的意思自治内容作为处理准则，确认无效当事人之间的权利义务，要符合公平原则。本案中，原告已把劳务和建筑材料实实在在投入到建筑工程当中，而被告也取得了建筑工程的财产所有权。正如被告所述，建设工程施工合同具有特殊性，即使合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还方式，使合同恢复到签订前的状态，则只能按照折价补偿的方式处理。被告实际占有该项工程，并在某种意义上已经受益，其理所应当支付对价，这才符合公平的价值取向。至于说当事人违反《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律、法规的行为，应由行政机关予以处罚，而不是本案要解决的问题。

　　另外，针对《建筑安装工程承包合同》、《补充协议书》、《工程结算书协议》等文件，第三人以其没有授权蓝X玉、杨X林为由，则主张其两人订立这些合同文件的行为无效。我们认为，尽管蓝X玉、杨X林作为承办人员在订立该合同过程中没有得到第三人法定代表人的书面授权委托书，但是在实际施工期间，第三人明知其以本公司的名义实施民事行为而不作否认表示，却以实际行动向原告履行约定(比如验工计价、支付工程价款、颁发荣誉证书等一系列活动)，应视为追认了他们的代理行为，这是典型的有权代理。可见，第三人的这一主张是相当幼稚的，已经到了不尊重事实、不讲法理的底线。

　　三、关于拖欠工程价款的确切数额

　　为了支持自己的诉讼主张，原告一并提供了十五组证据，其中：证据九和证据十直接证明了A铁路王家窑隧道工程进口段的工程总造价，亦即6247769.00元。所证事实清楚，所用证据确实、充分，此数足以认定。原告已完成了约定的工程项目，就应当得到相应对价。然而，由于被告没有如约向第三人支付工程价款，而第三人又怠于行使自己的权利，最终使原告应得的826241.00元工程价款，迟迟难以兑现。

　　接下来，被告提出自己与第三人之间的权利义务关系与本案无关，是另案解决的问题。此说听起来似乎合理，但其实不然。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款中有“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，这就需要首先确定被告欠付第三人工程价款的具体数额。相对其与第三人约定的工程总价款，这15707923.00元的内部结算价，很明显没有包括实际变更增加的工程量涉及的工程价款和迟延付款造成的利息损失;相对其向第三人付款的明细表来讲，该表将本应由行政主管机关行使的罚款职能，擅自实施和列支。该加的，没加，不该加的，却加上了。由此说来，被告的错误主张是显而易见的。

　　继而，第三人提供了五十三组证据，并主张其已向原告支付了5501286.00元的工程价款。针对这五十三组证据，我们提出了三个方面的质证意见。归纳起来，对于有原告方签字确认和原始票据的三十六组证据，涉及4024889.69元的工程款额，我们没有异议;对于仅有会计付款凭证，而无原始票据的十四组证据，涉及1500717.01元的工程款额，我们持有异议，希望第三人能够补强证据;对于剩余的四组证据，有的凭证与票据相互矛盾，有的重复列支，甚至有的将其他施工单位的用电费用算到了原告头上，这部分涉及32767.22元的工程款额，我们认为这些证据缺乏真实性的特征要求，无法认可，我们想也难以得到法律的支持。

　　值得注意的是，在工程价款上，第三人除承认工程保修金和少部分价款尾数没有给付之外，对工程价款总额以及包含其中的两笔增加费用提出异议，其指出：一笔444059.00元的款额包含在另一笔741030.00元的款额之内，两笔款项是一码事，工程价款总额是5803710.00元。实际上绝非如此，我们稍加分析应当容易看出：前一笔款额是2000年11月21日双方通过订立《工程结算协议书》约定生成的，而后一笔款额是双方通过签订《补充协议书》于同月10日约定生成的。虽然后一笔款额又于同月24日通过验工计价的方式进行了确定，但是两笔款额增加费用的原因和内容截然不同，也各不相干，且两份协议书都有“此协议与原合同《A隧19字—01》具有同等法律效力”的表述。由此说明，两者之间是并列关系，而非包容关系。相当明显：涉案工程的总价款是由《建筑安装工程承包合同》确定的4915100.00元、《补充协议书》确定的741030.00元、《工程结算协议书》确定的444059.00元以及补超完工程200680.00元-53100.00元构成的，所得出的数额6247769.00元，正是原告主张的工程总价款。反之表明：第三人的主张是站不住脚的。

　　四、关于迟延给付工程价款的利息问题

　　在本案中，原告除诉请工程价款本金外，还提出了要求被告偿付逾期付款利息的诉讼主张。对此，被告和第三人均持以否定的抗辩意见，被告辩称：原告与第三人签订的《建筑安装工程承包合同》是无效合同，由于合同无效，就不存在逾期付款利息问题。另外，即使这个利息问题存在，那么，该问题也与自己无关。接着，第三人又辩称：工程保修金的给付，在其与原告签订的《建筑安装工程承包合同》中，不仅附有期限，而且还附有条件，即：一年保修期满在A铁路公司将保修金退还自己后，方可支付原告。现在A铁路公司没有退还该保修金，所以，没有向原告支付约定的保修金。由于这个条件的附着，也不存在逾期付款利息问题。

　　为了以视正听，针对上述抗辩事由，需要陈明以下三点：

　　⑴涉案的工程项目已经竣工并验收合格，即使原告与第三人签订的合同无效，被告也应当如约支付工程价款。这一点在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条中规定的相当明确。同时，该司法解释第17条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”应当不难看出，此规定已将迟延给付工程价款涉及到的利息界定为“法定孳息”。具体到本案，无论原告与第三人签订的《建筑安装工程承包合同》是否有效，被告实际取得并使用该项工程，却又无限期地拖欠应付工程价款，客观上已造成原告的利息损失，致使其利益的严重失衡，故而，所谓合同无效主张，不能成为拒绝赔偿利息损失的抗辩理由;

　　⑵工程交付后，被告应当如期向第三人给付工程价款和保修金，同时，第三人亦应当向原告如期履行给付工程价款和保修金的义务，这些约定分别在被告与第三人签订的《王家窑隧道工程施工合同》和第三人与原告签订的《建筑安装工程承包合同》中都有体现，然而，相关的合同义务，被告与第三人均没有履行，且第三人怠于行使自己的权利，结果造成原告的利息损失。在这种情况下，由被告直接向原告赔偿利息损失，不仅于法有据，而且符合情理;

　　⑶从民法原理来讲，在条件成就与否没有得到确定之前，行为人一方不得损害另一方将来条件成就时可能得到的利益。本案中，尽管第三人与原告之间附有“在被告将保修金退还自己后，方可支付原告”的条件，但是第三人却以损害原告在这个条件成就时可能得到的保修金的利益为代价，怠于行使自己权利和履行自己的义务，造成原告的权益受损，由此说来，第三人的所为和所不为均应作否定评价，原告完全可以不受这个所附条件的约束。

　　五、关于本案的诉讼时效问题

　　有关诉讼时效，在本案各方当事人之间争议很大，形成又一焦点。在证据交换和法庭调查过程中，我们相继向法庭提供和出示了证人吴X文、王X明、侯X良的证言，以证实原告在工程完工后一直到起诉前数次到第三人住所地向其索要工程价款的事实。对此，第三人极力否认，并将证人吴X文调到法庭进行质证，吴X文当庭推翻自己原来证言，从其言语当中，让人明显感觉到，这个证人受到来自其所在单位的压力和威胁。据了解，昨天下午17时30分许，吴X文与原告通了一个电话并表述：“如果今天不推翻自己原来的证言，就要被单位开除”。面对吴X文的处境和出尔反尔的行为，我们能够理解，也表示同情。不过，其当庭所作的证言，由于存在着上述因素，根本无法否定其的原来证言，其原来的证言与另外两证人王X明、侯X良的证言相互印证，形成证据链条，足以证实原告的主张。

　　换言之，在原告与第三人签订的合同当中，约定附有保修金的给付条件，到目前为止，第三人也明确承认，由于被告没有向自己给付保修金，所以其也没有将该款支付给原告。既然这个条件还没有成就，那么原告应得的预期利益还尚属正常之债，而非自然之债，此时何谈丧失诉讼时效?总之，无论怎样，原告都没有抛弃自己的时效利益，请求判令被告给付相应工程价款及其利息的诉讼没有丧失时效。