建筑工程施工合同纠纷案

　　申请人：甲公司

　　住所地：

　　法定代表人： 职务：

　　委托代理人：何某飞 陈某 广东某律师事务所律师

　　被申请人：乙公司

　　住所地：

　　法定代表人： 职务：

　　委托代理人：

　　委托代理人：

　　广州仲裁委员会(以下简称本会)根据申请人甲公司(以下简称申请人)于2004年11月29日与被申请人乙公司(以下简称被申请人)签订的《建筑工程施工合同》，于2005年2月3日受理了申请人关于建筑工程施工合同纠纷的仲裁申请。

　　根据《广州仲裁委员会仲裁规则》(以下简称仲裁规则)第二十二条的规定，本会向被申请人送达了立案通知书、仲裁申请书副本、仲裁规则、仲裁员名册等材料。被申请人在收到有关材料后，没有向本会提交答辩书。

　　申请人选定仲裁员 ，被申请人选定仲裁员 ，在本会仲裁规则规定期限内，申请人与被申请人未能达成协议共同选定首席仲裁员，根据仲裁法第三十二条、仲裁规则第三十五条的规定，本会主任指定 担任首席仲裁员。于2005年3月24日由上述三仲裁员组成本案仲裁庭。

　　由于本案与(2005)穗仲案第 号案的当事人及法律关系均一致，故二案合并审理。仲裁庭于2005年5月23日依法不公开开庭审理，申请人的委托代理人何某飞、陈某和被申请人的委托代理人 到庭参加仲裁。

　　仲裁庭根据仲裁法第五十一条的规定，对当时人进行调解，双方未能达成调节协议。

　　本案已审理终结，现予以裁决。

　　一、仲裁请求与答辩

　　申请人申请仲裁称：申请人与被申请人于2004年11月23日(被申请人要求合同上的日期写成2004年11月29日，以便被申请人多一些施工时间)签订了建筑工程施工合同，由被申请人为申请人建造钢筋混凝土拱梁式框架结构路桥。合同就工程概括，工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等作了规定。申请人分别于2004年11月23日至2005年1月12日共向被申请人支付工程款35万元。2005年1月15日，被申请人以“报建手续仍未得到办理，致使该路桥工程不具备开工条件”为由向申请人发函“决定即日起终止该合同”。对于此桥，广州市某区水利局早在2004年8月6日就作出了《关于在某河段建桥的皮肤》，同意跨河建桥。被申请人的行为构成了单方终止合同，应承担违约责任。基于以上的事实，为维护申请人的合法权益，现特申请广州仲裁委予以仲裁。仲裁请求：1、请求裁决被申请人立即退还35万元给申请人;2、请求裁决被申请人向申请人支付本案律师费18000元;3、裁决被申请人承担本案所有的仲裁费用。

　　被申请人答辩称：不同意申请人的仲裁请求，理由：第一，关于谁违约的问题。根据有关法律的规定，建筑工程必须合法，在开工之前必须申办施工许可证。本案中，虽然申请人有报建许可证，但没有办完合法的手续，直到现在，申请人也没有提供施工许可证，因此，被申请人有权根据法律规定要求解除合同;第二，申请人要求被申请人退还35万元的工程款没有法律及事实依据，因为被申请人已为申请人施工建设，并且所做工程量远远高于其已付的工程款项。

　　二、举证与质证

　　申请人向仲裁庭提交的证据材料：

　　证据1：《建筑工程施工合同》，证明申请人与被申请人建立工程施工关系。

　　被申请人对该份证据真实性、关联性没有异议。

　　证据2：受款凭证，证明被申请人共收到申请人工程款35万元。

　　被申请人对该份证据真实性、关联性没有异议。

　　证据3：《关于在某河段建桥的批复》，证明广州市某区水利局对建桥项目作出的批复。

　　被申请人对该份证据真实性、关联性没有异议。

　　证据4：《终止合同的函》，证明被申请人与2005年1月15日向申请人发出函件，要求与申请人终止建设工程施工合同。

　　被申请人对该份证据真实性、关联性没有异议。

　　证据5：民事诉讼代理合同及发票4张，证明申请人因本案支付合理的律师费。

　　被申请人对该份证据真实性、关联性没有异议。

　　证据6;广州市某设计室工程设计图(有9页)，是第一次的设计图纸，证明申请人已向被申请人提供了工程图。

　　被申请人对该份证据真实性有异议，并称在此之前未看过，也未曾收过。

　　证据7;广州市房屋建筑设计所工程设计图纸，证明被申请人另行设计工程图纸。

　　被申请人对该份证据真实性有异议，申请人要求修改设计图，双方经过协商，由申请人委托他人设计图纸(不是被申请人委托设计院设计的桥宽23米，跨度30米，桥高5.2米，桥面是600米那份图纸)。

　　证据8：《工程预算书》，证明被申请人对工程的预算造价，是本申请人根据证据7所计算出来的工程造价，造价432697.69元。

　　被申请人称，该份证据被申请人根据申请人的证据7设计图纸计算出来的工程造价，如果不更改图纸，是“包死价”90万元，如果不是因申请人的要求，被申请人不需要这样来操作，被申请人与申请人签订的工程合同中并没有对修改设计图进行约定。

　　证据9：《公证书》，证明被申请人单方终止合同后现场情况。

　　被申请人对该份证据真实性没有异议。

　　证据10、11：《结算凭证》，证明申请人支付的款项的具体单据。

　　已另代被申请人垫付材料款等费用117878.6元。

　　关于证据10、11中的有的证据真实性，被申请人对钢材、水泥的数据确认，但对木料和混凝土这部分证据的真实性有异议，被申请人不承认申请人证据所要证明的(上述木料、混凝土)的内容。被申请人对两份证据中工程款的其中主要款项予以确认。

　　证据12;照片，证明被申请人终止合同时的状况及申请人桥梁建成后的状况。

　　被申请人对该份证据真实性、关联性没有异议。

　　证据13：涉案工程竣工验收意见，证明涉案工程经某区水利局竣工验收。

　　被申请人对该份证据真实性、关联性没有异议。

　　证据14：2004年12月份施工图纸(第三份图纸)，证明实际施工的图纸，是由被申请人提供的，是将原来的设计图纸(第二份)进行修改，是现在桥梁施工的图纸，被申请人在解除合同之前是按照这份图纸上设计要求进行施工建设，该图纸上有被申请人的项目负责人某某签名。

　　被申请人对该份证据真实性、关联性没有异议。被申请人承认是按照2004年12月份的设计图纸进行施工建设的。

　　证据15：施工记录，证明施工过程。

　　被申请人对该份证据真实性没有异议。

　　证据16：租用脚手架的单据，证明租用脚手架的情况。

　　被申请人对该份证据真实性没有异议。

　　证据17;工程量统计，证明被申请人2005年1月15日完成的工程量。

　　被申请人对该份证据真实性没有异议。被申请人认为该工程量基本是真实的，但有部分的微差。

　　证据18：2005年1月18提的某某施工情况说明，证明涉案工程概括，也证明某某是被申请人的工作人员。

　　被申请人对该份证据真实性有异议，某某是申请方面的工作人员。对某某的有关说明不予认可。

　　证据19：2005年5月1日拖欠工资情况，证明被申请人(置业公司)拖欠工人工资情况。

　　被申请人对该份证据真实性有异议，认为该证据与证据18前后矛盾，不予质证。

　　证据20;2005年1月18日的程兴安谈话笔录，证明涉案工程有关情况。

　　被申请人对该份证据真实性有异议，因为该笔录上申请人有误导成分。

　　证据21;某某收款收据，证明某某收到相关款项。

　　被申请人对该份证据真实性有异议，认为某某与被申请人无关。

　　证据22;申请人垫付肉款凭证，证明被申请人拖欠供肉方的肉款情况。

　　被申请人对该份证据真实性有异议。

　　申请人在庭后补充的证据：

　　证据23：收款收据2张及某某的证明，证明申请人分别垫付材料款4480元和4984元。

　　被申请人认为单凭几张收据不能证明申请人为被申请人垫付该材料款的事实。

　　被申请人在本案中没有向仲裁庭交证据材料。

　　三、本案争议焦点

　　被申请人是否应向申请人退还工程款35万元?

　　申请人认为，被申请人以“报建手续仍未得到办理，致使该路桥工程不具备开工条件”为由向申请人发函“决定即日起终止该合同”。单方终止合同，违反了合同的约定，应承担违约责任，给申请人造成损失，故应向申请人退还工程款35万元。

　　被申请人认为，建筑工程必须合法，在开工之前要申办施工许可证。本案中，申请人没有完成合法的手续，直到现在，申请人没有提供施工许可证，被申请人有权要求根据法律规定解除合同;第二，申请人要求被申请人退还35万元的公称款没有法律及事实依据，因为被申请人已为申请人施工建设，并且所做工程量远远高于这个数字。

　　四、本案事实

　　申请人与被申请人于2004年11月29日签订了《建筑工程施工合同》，由被申请人为申请人建造混凝土拱梁式框架结构路桥。合同就工程概括，工程承包范围、合同工期(90天)、质量标准、合同价款(90万元)等作了约定。合同签订后，被申请人进场施工，申请人分别于2004年11月23日至2005年1月12日共向被申请人支付工程款35万元。期间，申请人为被申请人另外垫付有关材料费和其他费用共计100526元，被申请人对该款项确认无误。2005年1月15日，被申请人以“报建手续仍未得到办理，致使该路桥工程不具备开工条件”为由向申请人发函“决定即日起终止该合同”。遂后，被申请人退场，申请人委托第三方继续该桥建设，现已完成。

　　双方确认，该桥的建设工程量，被申请人只建造了12做桥墩，桥面及桥梁是由申请人另找第三方做的。在庭审过程中，申请人与被申请人同意由仲裁庭委托广东鑫鼎诚工程造价事务所有限公司对被申请人已完成的工程量进行审核，审核结果为428058.57元(其中包括设计费13220.36元)。

　　2005年1月27日，申请人与广东某律师事务所签订了一份《民事委托代理合同》，约定由申请人委托该律师所为申请人办理与被申请人的纠纷案，律师费为18000元。

　　五、仲裁庭意见

　　基于以上事实，仲裁庭认为：

　　申请人以被申请人单方终止合同为由，提出要求被申请人退还其已付的工程款35万元。仲裁庭认为，申请人与被申请人与2004年11月29日签订了《建设工程施工合同》后，被申请人进场施工，已履行了合同部分义务，并且申请人也向被申请人支付了部分工程款。因此，根据《中华人民共和国民法通则》中合理公平的原则，由于被申请人已履行了部分义务(建造了桥墩)，应得到合理的报酬，仲裁庭认可广东鑫鼎诚工程造价事务所有限公司对被申请人已完成的工程量的审核结果[审核结果为428058.57元(其中包括设计费13220.36元)]。关于设计费是否应由申请人支付的问题，仲裁庭认为根据双方合同通用条款第9.1条第(1)项的约定，施工图纸设计费用由申请人承担。涉案工程的设计虽然几经修改，但申请人也承认有一次是被申请人委托有关单位设计的，因而，申请人至少应向被申请人支付一次图纸设计费用。故仲裁庭认定申请人应向被申请人支付的工程款为428058.57元。

　　根据申请人与被申请人双方确认，申请人除向被申请人支付350000元工程款外，另外还为被申请人垫付了涉案工程的材料款及其他费用共100526元。即申请人向被申请人支付的工程款已超过被申请人所完成的工程量，故仲裁庭认定，申请人要求被申请人退还工程款350000元的理由及依据不足，仲裁庭只支持被申请人应向申请人退还工程款22476.43元。

　　至于被申请人单方终止合同，涉及被申请人是否违约的问题，若被申请人违反合同的约定，申请人可追究被申请人的违约责任。但本案中，申请人只请求的仲裁退还已付工程款，而非请求被申请人赔偿损失或支付违约金。因此，仲裁庭只对申请人的仲裁请求进行审理、裁决。

　　本案评估费8000元，申请人与被申请人均同意各自承担一半，仲裁庭予以支持。

　　鉴于仲裁庭对申请人的仲裁请求没有得到全部支持，依据《仲裁规则》第七十六条的规定，仲裁庭对申请人要求被申请人承担其为本案支出的律师费用的请求，按不超过胜诉金额的10%予以支持，即被申请人应承担申请人为本案的律师费2247元。

　　关于仲裁费的问题，由于仲裁庭只支持了申请人的部分仲裁请求，故本案仲裁费应由申请人与被申请人按9:1的比例承担。

　　六、裁决

　　综上所述，仲裁庭根据《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，裁决如下：

　　(一)被申请人应向申请人退还工程款22467.43元;对申请人要求被申请人退还已付工程款350000元的请求不予支持。

　　(二)被申请人应承担申请人为本案支付的律师费2247元。

　　(三)本案评估费8000元，由申请人与被申请人各承担一半。该费已由申请人、被申请人各预交4000元。

　　(四)本案仲裁费14183元，由申请人承担12765元，由被申请人承担1418元，该费已由申请人向本委预交，应由被申请人承担的部分，由被申请人直接向申请人支付。

　　以上应由被申请人向申请人支付的有关款项，被申请人应在本裁决书送达之日起十天内一次性向申请人支付，逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条的规定处理。

　　本裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。