谈谈建筑施工合同中的垫资问题

　　作为建筑工程公司，在市场竞争中，多签合同、实现更多的经济利益，是其最大的愿望，但对于建筑施工合同中的垫资问题承包方仍需注意。

　　一、建筑施工合同中垫资行为的法律性质

　　2005年1月1日最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)的施行，使建设部原颁布的规章《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》废止，从而使垫资行为由原来的禁止性行为转化为合法性行为。

　　二、建筑方需慎签垫资合同

　　垫资虽合法化， 但承包方仍需量力而行，不要只考虑眼前的利益，一旦与建设方协商一致，订立垫资条款，就要严格履行，否则就按违约处理。垫资的合法化一方面给承包方带来商机，另一方面也带来了风险，承包费不能把本应由建设方承担的风险转嫁到自己身上。

　　《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》实施之前我曾遇到一份合同，工程内容是垫资欲给某村委会盖一栋村民集资居住楼房，我看后让当事人慎重考虑，并耐心细致地解答：垫资在当时虽不合法，但已呈普遍化趋势，应抱着一分为二的态度，承包单位为了承揽工程，愿意垫资，无可非议，但该项目却不同，因是垫资，就意味着无预付款、进度款，那么就要考虑将来怎么向该村委会主张权利，因盖的是集资房，不能行使合同法第二百八十六条规定的留置权，而且农村的房屋不能上市(该村以外的人尤其是市民不能进行买卖)，所以这里风险很大，稍有不慎就会酿成不利后果。该集资房不垫资，还是可以干的，若垫资可要求村委会提供财产担保、设定抵押等(土地使用权除外)。否则象这样的合同一旦签订，或许最后也能挣着钱，但却是侥幸的，潜在的风险实在太大了。因此建筑单位在遇到工程利润诱惑的同时，不妨从最坏处着眼，多考虑考虑它的风险，想想商场上流行的一句话“千做万做蚀本的生意不做”这句至理名言，慎重而为之。

　　三、化解垫资风险的方法

　　要想做到减少并化解垫资的风险，建筑承包方应该主动提出加强工程担保的力度，提高担保设定的能力，体现在合同中，该条款要尽量公平、合理且合法。

　　1、设定抵押权。抵押权是我国《中华人民共和国担保法》五种担保方式可以以不动产作为标的的担保方式，2007年3月16日十届全国人大第五次会议通过，2007年10月1日起实行的《中华人民共和国物权法》(下称《物权法》)第一百八十条、一百八十一条也做了相应的规定，并且扩大了抵押的范围，可以用现有的还可以用将来的一些生产设备、原材料、半成品、产品进行抵押。同时《物权法》第一百八十二条规定:“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”据此承包方可以要求建设方(业主)以建设项目的相应土地使用权设定抵押，也可以将现有和将来拥有的有价值的动产设定抵押，作为垫资期限届满时对拖欠垫资款以及工程款的还款保证。

　　《物权法》第二百条规定：“建设用地使用权抵押后该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”根据此规定我们在处分抵押的建设用地使用权实现抵押权时，虽然新增的建筑物不属于抵押财产，仍可以将其与建设用地使用权一并处分，处分新增建筑物所得价款，我们可作为普通债权人行使权利，但处分土地使用权所得价款承包方可优先受偿。

　　2、设定保函。保函是保证合同的一种特殊形式，它是当事人之间具有担保性质的信函。承包方可要求发包方提供履约担保如保证，按合同约定支付工程价款及履行合同的其他义务。保证就是由债务人以外的第三人作保证人，当债务人不履行债务时，债权人有权要求保证人履行债务或承担责任的一种担保方式。承包方若垫资可与业主协商由其提供保证人，以保证承包方的垫资款到期安全归还。

　　3、设定留置权。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜拍卖的以外，承包人可以与发包人协议折价，也可申请人民法院将工程拍卖，建设工程的价格就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

　　该条款尽管是对拖欠工程款而言，即建设工程价款优先受偿权，但对垫资款同样适用。但需注意行使该权利应自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行使。

　　另外需注意发包方为房地产公司，所建房屋已经卖出，消费者支付房款50%以上的，施工企业不享有优先权。依据为《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第二条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。

　　4、约定垫资幅度和计算标准及起始点。承包方若需垫资，可根据自身的资金情况和施工形象进度或施工节点约定垫资幅度，且要明确具体体现在合同中。

　　另外《解释》第六条规定：“当事人对垫资的垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期贷款利率的部分除外。”该条第三款又规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”

　　因此，承包方垫资时可在合同中约定垫资的利息计算标准，应当以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准。同时利息的计算点也应约定明确。

　　如果承包方垫资款是向民间借款，利息高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，那么在签订合同时可与发包方协商提高工程取费标准，以减少我方不必要的损失。

　　5、违约责任约定要细化。作为垫资方签订合同前就要未雨绸缪，充分把对自己不利的因素考虑好，但如果违约，因为垫资使后续资金跟不上，不要笼统承担全部违约责任，而要分段按比例承担为好，否则对承包方是不公平的。

　　总之，作为建筑单位，既要注重多揽活、保质保量、诚实守信，也要慎签垫资合同、并且注意化解垫资风险，认真把握机遇、量力而行，切不可盲目轻率。