《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》修改建议及理由

2010年1月29日，国务院法制办公室全文公布《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》，征求社会各界意见。现提出以下修改建议：

一、建议将《国有土地上房屋征收与补偿条例》名称修改为《中华人民共和国国有土地上房屋征收暂行条例》

修改理由：

1．根据国务院2001年公布、2002年1月1日起施行的《行政法规制定程序条例》第四条规定，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”，因此，拟定的本条例应称为“暂行条例”为妥。

2．《国有土地上房屋征收与补偿条例》名称应修改为《国有土地上房屋征收暂行条例》，理由：（1）为防止征收权的滥用，世界各国和地区大都在宪法和（或）其他法律中规定了征收的三个基本条件：基于公共利益需要，遵循正当法律程序，给予被征收人以公正（公平或合理）补偿。如，法国1789年《人权与市民权宣言》第17条规定，“财产是神圣不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的明显要求，并且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺”；《法国民法典》第 545 条规定，“ 任何人不得被强制转让其所有权，但因公用并在事前受公正补偿时，不在此限 ”。《德国基本法》第 14 条第 3 款规定，“剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允许。剥夺所有权只有依照法律或者根据法律的原因进行，而且该法律对损害赔偿的方式和措施有所规定。该损害赔偿必须在对公共利益和当事人的利益进行公平地衡量之后确定。对损害赔偿额的高低有争议时可以向地方法院提起诉讼。”《意大利宪法》第24条规定:“为了公共利益，私有财产在法定情况下得有偿征收之”。《意大利民法典》第 834 条规定：“不得全部或部分地使任何人丧失其所有权，但是，为了公共利益的需要，依法宣告征用并给予补偿的情况不在此限”；第838条（对涉及国民生产利益或者公共利益的财产实行的征收）规定，“在所有权人放弃保存、耕种或者使用涉及国民生产利益的财产，严重损害了国民生产的情况下，可以由行政机构支付合理补偿后,对上述财产实行征收。……以上规定准用于因财产的残损而使城市的形象、艺术、历史和公共卫生利益遭受严重损害的情况。”《日本国宪法》第29条规定：“财产权的内容，应当符合公共福祉，以法律规定之。私有财产在正当补偿下得收为公用。”《美国宪法第五修正案》规定：“未经正当法律程序（due process of law），不得剥夺任何人的生命、自由和财产；非有公正补偿（just compensation），不得将私有财产充作公用（for public use）。因此，在法律逻辑上，“征收”和“补偿”这两个概念并非并列关系，而是从属关系，补偿是征收的必要条件之一，补偿本身就包含在征收内容之中。正因如此，德国学者将征收条款中的征收和补偿称为“串联条款”，我国台湾地区学者陈新民教授称之为“唇齿条款”，形容征收与补偿的不可分割性，故将“征收”和“补偿”这两个具有从属关系的概念并列表述不合逻辑。（2）大陆法系国家和地区征收立法多冠以“征收法”或“征收条例”名称，并未冠以“征收与补偿法”或“征收与补偿条例”之名称，如《法国公用征收法》、《日本土地征收法》、我国台湾《土地征收法》和《土地征收条例》、香港《土地征用(管有业权)条例》和《收回土地条例》等。（3）将条例名称改为房屋征收条例，但条例结构具体安排基于立法技术需要，仍可将征收决定程序和补偿程序分章规定，二者并不矛盾。

二、建议将第一条修改为：“为了规范国有土地上房屋征收行为（以下简称房屋征收或征收房屋），促进公共利益，维护对对被征收房屋的所有权人（以下简称被征收人）及与房屋征收决定有关的利害关系人（以下简称利害关系人）的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》，制定本条例。

本条例所称利害关系人，是指对拟征收的房屋享有承租权、抵押权等权利及因房屋征收而使其利益受损除被征收人之外的其他自然人、法人或其他组织。”

建议将第二条相应修改为：“为了公共利益的需要，对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及被征收人给予补偿的，适用本条例。”

修改理由：

1.补偿属于征收之应有内容，“行为”概念比“活动”概念更为严谨，因此将“征收与补偿活动”修改为“征收行为”。

2. 征收中，与房屋征收决定有关的利害关系人的权益同样需要保护，而且原稿第十五条也规定了利害关系人对房屋征收决定的行政复议申请权和行政诉权。明确有权提起行政复议或者行政诉讼的利害关系人范围，可以避免征收实践中引起不必要的争议。因此，本条需要增加规定“利害关系人”的合法利益保护及其范围界定问题。从逻辑上分析，与房屋征收决定有关的利害关系人，主要包括两类：一类是指对拟征收的房屋享有承租权、抵押权等权利的其他自然人、法人或其他组织，另一类是因房屋征收而使其利益受损除被征收人之外的其他自然人、法人或其他组织，如因房屋征收导致邻接地价格下跌，土地征收人应当对邻接被征收房屋的土地使用权人的损失给予补偿，我国台湾地区《土地法》第216条对此就做了规定。

3.将“维护公共利益”修改为“促进公共利益”，“保障被征收人及利害关系人的合法权益”修改为“维护被征收人及利害关系人的合法权益”，更能体现征收法律关系中对处于主动地位的政府征收权予以依法限制，对被征收人及利害关系人合法权益的维护。

4.从立法技术上看，房屋征收或征收房屋、被征收人、利害关系人的界定及简称放在原稿第一条规定比放在后面条款中规定更为妥当。

5. 征收房屋的前提条件之一是所要进行的建设项目必须是为了公共利益的需要，而公益性建设项目所在区域必须符合当地的城市规划要求。《城乡规划法》第四条亦规定，“制定和实施城乡规划，应当遵循——先规划后建设的原则”。因此，征收房屋之前，必须考虑审查认定征收后的公益项目建设是否必须符合该区域的城市规划要求；不符合的，一律不得征收。故，增设《城乡规划法》为本条例制定的法律依据之一。