房地产联建联合开发中若干法律问题的探讨

[摘要] 本文通过对一个房地产联合开发的案例的分析，剖析了其法律性质及其特征，提出了在拟订房地产联合开发合同中应着重注意的一些问题，并根据笔者在司法实践中的经验提出了一些参考意见，对进一步完善房地产联合开发提出了自己的管窥之见。

[关键词] 联合开发 法人型联营 合伙型联营 项目公司 供地方 建设方

笔者曾 接触过一个房地产联合开发的案例：XX年X月XX日华德房地产开发公司（下称“华德公司”）有一块国家划拨的土地9000多平方米，准备进行房地产的开发，但由于其自有资金不足以支付所有的开发费用，于是找到了凯特公司寻求合作，经过双方多次磋商，签订了一份合作开发房地产的协议书，该协议书约定：华德公司将自己名下的9000多平方米土地作价200万元，另外再投资500万元，合计700万元；而凯特公司负责筹集地上建筑工程款650万元，由双方联合开发，共担风险，共享利润，对外则以华德公司名义组织施工及房屋销售和售后服务等工作；该工程在实现了销售收入并付清全部工程款后，首先归还华德公司700万元、凯特公司650万元投资成本，剩余部分按4：6分配已竣工的房产。协议签订后，凯特公司先后陆续投入了600多万元用于建筑物的设计、施工，工程终于在一年后顺利完工。在这一年中，正值全国房地产价格全面上涨，房子的平均价格跟一年前相比已经增值了50%以上，而此时华德公司的领导班子调整，原来的老总调任了其他公司的总经理，新上任的公司领导不承认双方的合建协议，坚持凯特公司为其进行的只是垫资的建筑行为，而不承认双方的合作是联合开发，只同意返还凯特公司为建筑物投入的全部资金及按同期的银行利率支付利息，因此，为了维护自己的合法权益，凯特公司遂向法院起诉，要求按照双方的联建协议在返还其所投入的650万元后对增值部分按照双方确定的比例分享开发的收益。

经法院审理认为，华德公司与凯特公司XX年X月XX日签订的《土地合作开发协议书》虽然是双方合法、自愿的行为，但由于华德公司提供的土地为国家划拨土地，不得通过联合开发的方式转让或变相转让，其行为因为违反法律的有关规定而导致合作协议无效，因此判决华德公司除返还凯特公司所投入的所有建设资金并向其按同期银行利率支付利息外驳回了凯特公司其他诉讼请求。由于凯特公司对联合开发房地产的有关法律规定缺乏认识和了解，导致了其错误的判断，本来认为可以通过联合开发获得的巨大的预期利益也化为泡影。

本案就是一个典型的房地产联合开发的案例，由于被告凯特公司在签订合作开发的合同时未对有关联合开发房地产的法律和该划拨土地能否进行联合开发进行深入的了解，导致其重大的投资行为失误，最后只能以解除合同、返还投资而告结束。房地产开发属资本密集性产业，开发商动辄要投入上千万甚至是上亿的资金，而作为房地产开发的基础的土地，也是房地产开发必不可少的因素之一，如何将两者有效地结合就成为房地产开发成功的关键问题。在实际生活中，有很多房地产开发商既有资金又储备了充足的土地，其开发起来自然是得心应手；但更多的情况下是单个的开发商只是占有了房地产开发的部分资源，如只有土地却没有充足的资金用于开发，而另一些公司却有大量的剩余资金欲投资于房地产开发项目，但苦于没有土地或土地储备不足，或不具有房地产开发的资质从而阻碍了其介入房地产的开发，这种资源的不足和需求的互补性促使他们联合起来，取长补短，从而催生了房地产开发中大量的联合开发项目。

一、 联合开发房地产行为的法律性质及其法律特征：

所谓联合开发房地产，指双方当事人约定,由一方提供建设用地的使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建设房地产等项目，共担风险，共享收益的一种房地产开发模式。提供土地使用权的一方，可称之为供地方；另一方一般为从事房地产开发经营的房地产开发企业，可则称之为建设方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产开发都可以纳入联合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行商品房的开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。本文仅就狭义的房地产联合开发进行有关的探讨。

在现实生活中，从房地产的联合开发的组织形式和合同的性质可以看出其为一种典型的联营合同，根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，联营可以分为如下几种类型：法人型、合伙型及合同型联营，相应地，根据双方在合作方式及组织形式的不同，联合开发房地产可以采取以下三种方式：

（一）组建新的法人。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条的规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”，从而确立了以土地使用权出资进行房地产合作开发的法律依据。由双方出资或提供土地依法成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例或通过合同约定承担风险、分享收益，这种以项目公司的方式开发的优点显而易见，责任明确、组织机构稳定，人事安排及操作比较规范，相对而言可以减少纠纷发生的概率。但同时其不足之处也很多：譬如组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机；再譬如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，一来需要一定的周期，二则当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成；更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后上交联合开发各方，需支付较高的财务成本，对合作者来讲这当然是不合算的。

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