略论预售商品房再转让制度

在我国目前的市场实践中，预售商品房再转让活动较为普遍。一般所指的预售商品房再转让，是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为，即是所谓的“炒楼花”。实际上，预售商品房再转让是将不存在或正在形成中的商品房再行出售。作为现代房地产业开发、销售方面的重要制度，预售商品房再转让虽被各国承认并广泛应用，但却与传统的物权及财产权制度有所背离，在目前实践中也存在诸多问题值得探讨。

　　一、关于预售商品房合同能否再次转让

　　虽然目前市场活动中预售商品房再转让现象较为普遍，但是，对于预售商品房合同能否再转让，我国《城市房地产管理法》并没有明确的规定，仅在其第45条规定：商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。于是，有学者认为，预售商品房再转让没有正当的法律依据，同时，正如香港地产业中出现的楼市泡沫现象，预售商品房再转让具有一定的投机性，具有导致房价上涨的可能性，此类市场活动的大量出现将会扰乱正常的房地产交易秩序。

　　笔者认为，预售商品房再转让不应当一概否定，预售商品房的再转让既可为房地产开发业聚集资金，同时又可以活跃市场，只要监管得力，应是利国利民的好事。

　　《民法通则》第91条对合同债权转让有所规定。《合同法》第79条至89条对《民法通则》第91条关于合同债权转让的规定又进行了细化，可见商品房预售合同转让是有其法律依据的。另一方面，虽然预售商品房再转让具有不可避免的投机可能性，但只要规范市场，加强立法，完全可以兴其利，除其弊。

　　二、预售商品房再转让的法律性质

　　究其法理本质，预售商品房再转让是债权的移转，这种移转只变更预售合同的主体，预售合同的内容并不发生变化，而是由商品房预购人将原预售合同的债权或权利义务一并转让给第三人，使第三人与预售人之间设立新的法律关系。

　　预售合同标的物是正在建筑、尚未竣工的商品房，其所有权尚未产生。预购方在预售合同履行中，虽交付预购款，但不享有预售商品房的所有权，其转让处分的，不是所有权。故预售合同转让的性质，即根据转让时预购人已履行预售合同义务程度的不同，分别是商品房预售合同的债权转让和权利义务转让。预购人已全部履行合同义务所为的转让是债权；预购人只部分履行合同义务所为的转让，则是权利义务转让。

　　首先，预售合同债权转让无须事先征得预售人同意，债的转让包括债权转让、债务转让、权利义务一并转让三种情况。我国《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。”说明债权人可以不经债务人同意而自由处分自己的债权。债务人在民事法律关系中仅仅为民事义务的承担者，如果原债权人和新债权人没有异议，债务人向谁履行义务都是可以的。《合同法》第80条又规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”因为债权转让可不必征得债务人的同意，但债务人不能因债权转让而利益受损。同时也便于债务人如期正确履行义务。

　　其次，预购人没有全面履行合同义务前提下所进行的权利义务转让，事先应征得预售人同意。因为第一，合同是当事人双方意思表示一致的产物，合同当事人之间的了解信任程度，尤其是各自的信用程度，往往是达成合同的关键因素，这也是诚实信用原则在合同中的体现。第二，以预售方的事先同意作为预购人的权利义务转让的前提，一方面可以防止预购人借权利义务转让逃避债务，另一方面也可保证预售人有机会对受让人的资信能力、履行能力予以考察，以使原预售合同得以正确履行，从而保护预售方的合法权益，在法律上也可平衡预售人、转让人（预购人）的利益。第三，它与我国《民法通则》第91条关于“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得另一方的同意”的规定相符。

　　再次，预购人没有履行预售合同的任何义务时，预购人无权转让该预售合同，即预售合同中不存在债务转让。因为债务转让必须征得预售人的同意，预售人不可能同意预购人单纯的牟利转让；即使不以牟利为目的，预售人对预售合同享有请求解除权，并要求预购人承担缔约上的过失责任，预购人不能通过转让预售合同逃避应负的法律责任，同时我国法律严禁倒卖合同、买空卖空的行为，更不允许利用预售合同进行变相的期货交易。

　　三、预售商品房再转让的条件

　　首先，须签订转让合同。承购人与第三人或第三人与开发商应以合同形式明确合同主体的变更，如果仅存在债权让与，应由承购人与第三人签订债权让与合同。既有债权让与又有债务承担的，可由承购人与第三人签订债权让与合同，再由第三人与开发商签订债务承担合同。其中的债务承担合同也可以在第三人与承购人之间签订，但须经开发商同意方为生效。

　　其次，依照《合同法》关于合同转让的规定，即第80条及第84条规定。《合同法》在债权让与上采通知生效原则，该做法是合理的。

　　再次，须发生在承购人取得房屋所有权之前。预售商品房的再转让之所以属于合同转让行为，是因为承购人尚未依房屋所有权之期待权从开发商处继受房屋所有权。若承购人办理了房屋产权登记，取得房屋所有权后发生的转让行为按一般的买卖行为处理。

　　最后，预售合同须合法有效。预售商品房再转让的是预售合同的权利义务。预售合同无效的，再转让行为将因标的不存在而无效。

　　四、预售商品房再转让的立法建议。

　　我国对于预售商品房再转让并没有法律上明确的规定，笔者认为至少应当从以下几点加以规范。

　　首先，确立变更登记制度。既然房地产法要求商品房预售合同报房产管理部门和土地管理部门登记备案，那么，转让预购商品房应办理变更登记手续。如南京市房地产交易有关细则规定：预购人在登记备案之后、竣工前转让在建房，当事人应自合同签订后10日内，向市、县房地产部门办理变更登记。

　　其次，限制商业炒作。在楼花市场中，容易出现少数经济实力雄厚的大炒家垄断市场的情况。对这种不正当的竞争行为应当加以适当的限制。在香港政府为限制不正当炒卖行为曾采取一些措施，如：规定每位登记的买房者只可购买一个单元住房；房地产商须在买方实际选楼前进行重新编排登记号码，此项规定意在限定那些雇人抢先排队及登记买楼花的投机商，照顾那些真正买楼的居民；限制房地产公司内部职员及商业伙伴私下大批认购楼花和转让楼花等。我们可借鉴他人的一些措施，完善房地产交易立法，对楼花市场中的不正当行为进行限制。另外，加强楼花转让市场的税务征收管理，通过对再转让的获利进行征税，来控制、调节楼花交易。最高人民法院政治部·张元