指定分包的中国特色/周舟

指定分包的中国特色
作者：周舟

尽管中国工程实践大量存在“指定分包”，但是中国法律或者建设部发布的建筑工程合同示范文本均没有对指定分包的含义做出明确定义。因此关于指定分包的含义，我们可以参看FIDIC合同。

根据FIDIC合同红皮本，指定分包商是指合同中提出的指定的分包商或者工程师根据其合同授予其的权利指示承包商雇用的分包商。

对于指定分包商，如承包商有充分的合理的根据与理由，则有权利反对指定。除非雇主同意保障承包商免受下述事项的影响，否则下列理由应被认为是合理的：

◆有理由相信，该分包商没有足够的能力、资源或财力；

◆分包合同中没有明确规定，指定的分包商应保障承包商不承担因指定分包商及其代理人和雇员疏忽或误用货物的责任；

◆分包合同中没有明确规定，对指定的分包工程，指定分包商应为承包商承担此项义务和责任，能使承包商履行其合同规定的义务和责任，并且保障承包商免除因指定分包商违约所产生的所有义务和责任

◆对于指定分包商的付款应从暂定金额中列支，由雇主支付给承包商，然后由承包商支付给指定分包商，并且如果承包商能够提出合理证据，完全有权利扣减应付给指定分包商的工程款。

从上述规定来看，FIDIC合同中的指定分包商的特征包括以下几点：

◆业主合同中事先指定或施工过程中指定，承包商不享有自主选择权。

◆虽为指定，但其属性仍然是分包商，因此一般情况下总包商仍需就总承包范围内的全部工程（包括指定分包工程）向业主承担全部责任。

◆承包商依然享有对指定分包商付款的生杀大权，并且如有合理证据有权利扣减相应分包工程款。



但是指定分包到了中国很快就属地化，具有了中国特色，与FIDIC合同条件下的指定分包在以下四个方面存在差别：

1、中国禁止指定分包

根据中国建设部2004年2月3日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的第七条的规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”但《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》并没有对业主违反规定强行指定分包规定具体的处罚措施。因此，实践中存在着大量的业主以各种形式干预分包商选择的行为。

而FIDIC合同中则允许指定分包，不过同时根据公平原则对指定分包后业主和承包商之间的权利和义务关系重新作了分配。



2、指定分包合同依然有效

业主违反《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定强行指定分包，但却不会导致分包合同的无效。因为根据《中华人民共和国合同法》的规定，只能根据法律或行政法规的规定才能认定合同无效，而《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》属于建设部文件，其效力等级低于法律和行政法规，法院不能据此判定指定分包合同无效。



3、责任承担

中国法律规定指定分包情形下，业主承担过错责任，根据2004年12月最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，因发包人直接指定分包人分包作业工程，造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

但是司法解释只是对指定分包情形下的质量缺陷的责任承担做出规定，并没有对指定分包造成的工期延误是否由业主承担做出规定，但我个人认为这里是可以类推的。

这里特别予以说明的是，如果总包商有过错，也要承担相应的过错责任。因为，如果业主只是指定分包人，而总包商对指定分包人依然享有总包管理权和监督权，则总包管理权的不当行使则也可能导致指定分包工程的质量缺陷或者工期延误，那么这就是一种业主与总包商的共同过失。

而根据FIDIC合同规定，指定分包商虽为指定，但其属性仍然是分包商，因此一般情况下总包商仍需就总承包范围内的全部工程（包括指定分包工程）向业主承担全部责任，除非业主单位同意免除总包商就指定分包工程承担责任。



4、指定分包管理权限范围差异巨大

根据FIDIC合同规定，分包商虽然由业主指定，但承包商依然享有对指定分包商付款的生杀大权，并且如有合理证据有权利扣减相应分包工程款。在付款问题上是否享有一定话语权是总包商能否有效管理指定分包商的关键，而多大程度的享有指定分包管理权则是考量总包商对业主是否承担连带责任的重要参考依据。因此在FIDIC合同条件下，承包商丧失的仅仅是对指定分包商的选择权和决定权（而且这种丧失也并非完全合彻底的丧失，根据FIDIC合同条件，承包商如有合理证据和理由是可以反对指定的），而承包商依然享有对指定分包商的管理和监督权。

而中国法律由于对指定分包缺乏相应系统的规定，并且从建设部的层面是禁止指定分包，因此对于指定分包情形下承包商应该享有什么权限以及与此相应的应承担多大责任，均无相关规定。但是在中国建设工程实际运作中，指定分包几乎完全失去了其在FIDIC合同条件下应有的含义。中国业主们业主既要指定分包商，剥夺总包商分包选择权利，又要独揽指定分包管理权，剥夺总包对指定分包的管理权，最为明显的就是业主直接选择、直接支付，其实质是名为指定，实为另行发包。业主之所以热衷于此，其原因在于指定分包和另行发包情形下承包商和业主对分包工程质量和工期承担的责任存在巨大差异。指定分包情形下，承包商对指定分包工程承担总包商应承担的连带责任，如业主存在过错则承担过错责任。而另行发包情形下，承包商对另行发包工程不承担任何责任（当然如果业主另行委托承包商对另行发包人管理或者提供协助与配合则属于另外一个合同关系）。



指定分包在中国的变异，尽管一定程度上造成了建筑市场双方的不公平，但我们不能归因于中国业主的聪明与狡猾，这是中国商人的大智慧，这是根据政策和法律所做出的最符合其经济利益的商业决策，但是留给立法者的思考是如何才能保证商人的智慧不至于演变成奸诈或者违法，如何才能维护法律的公平与正义。