论物业管理制度

　　随着我国市场经济的不断完善和繁荣，随着城市住房体制改革的不断深入，越来越多的人筹资购买了私有住宅。本人也竭尽所能按揭了一套小住房，入住以来也逐渐开始关心与之息息相关的物业管理，下面就物业管理相关的法律制度谈一些本人的想法。

　　一、物业管理立法模式的比较研究

　　（一）现代各国物业管理立法模式

　　1、民法模式。此种模式以意大利和瑞士为代表。指在民法典中设立若干条款，以规范物业管理中的法律关系。该模式最大的优点在于以民事基本法形式确立了物业管理法律制度，将物业管理纳入民商法的整体调整范围，使民法更加丰满和完善。其缺点是无法详尽物业管理的制度，使法律的操作性削弱，难以发挥作为法律的价值功能。

　　2、住宅法模式。此种模式主要为英美法系的英国、加拿大、澳大利亚等国所采取。指制定一部住宅法对所有住宅的所有、租赁等法律关系进行专门调整，而把物业管理作为其中一部分加以规定。其优点大致和民法模式相同，缺点主要是将物业管理局限于住宅。

　　3、建筑物区分所有权法模式。此种模式主要为德国、日本、法国等国所代表，指专门制定建筑物区分所有权法，其中设立专章对物业管理加以调整。此种模式对物业管理法律关系进行规制的层次较为专业化，为现代大陆法系大多数国家所采用。

　　4、物业管理模式。此种模式主要为我国香港和台湾地区为代表，指专设物业管理法，统一规制物业管理法律关系。此种模式将物业管理法律关系从区分所有权法中独立出来，集中规定，从历史上看，是最新模式，具有较大优越性，更符合物业管理的目的。

　　（二）我国现阶段物业管理模式。主要是采取委托式物业管理，即由业主通过物业管理合同委托物业公司进行管理。1、优点。这种管理模式的最大优势是，可以对整个小区实行集中统一管理，专业化程度比较高，管理效果较好。自物业管理产生以来，无论是对国民经济的发展还是对提高人民生活质量都起到了积极作用：改善了居住质量；维护了社区安定；扩大了就业和再就业；刺激了城镇居民的消费支出，拉动了内需；带动了相关产业的发展。2、不足。据我了解，由于原有计划经济模式在人们意识形态的根深蒂固，现阶段的物业管理制度还存在物业管理法制建设滞后、相关主体之间的法律责任不清，管理机制运作欠畅通以及物业管理市场竞争机制还不健全等诸多问题。

　　二、物业管理法律关系

　　物业管理是一项涉及面广且上关国民经济发展下关千家万户切身利益的新兴产业，笔者才疏学浅，无力一一详述，暂且就主要关系人以及之间的主要关系谈一些个人观点。

　　（一）物业管理法律关系中主体

　　1、主体构成：①提供房地产产品的房地产开发公司；②所有权人（业主）与使用人（租户），③为业主与租户提供服务产品的物业管理公司；④维护业主与租户整体权益的业主委员会；⑤提供其他专业服务产品的企业和单位；⑥实施监管职责的各级政府行政管理机关。2、各主体间的法律关系的规范。上述各主体之间的社会关系，如物业管理企业与房地产开发商之间；物业管理公司与业主委员会（包括业主）之间；业主委员会与业主之间；业主与业主之间的关系；各主体与行政管理机关的关系等等，都应该由物业管理法律来确定、规范与调整。

　　（二）物业管理公司与开发商的关系

　　1、二者的法律关系。通常说来，在物业管理法律关系中所涉及到的主体有两方，即业主（业主委员会）和物业管理公司。但由于开发商在客观上的优势，很多住宅小区都是由开发商自建自管，甚至物业管理公司是开发商的全资子公司的情况也屡见不鲜。由此，物业管理公司在协调业主与开发商相关利益时，往往显得苍白无力，以至业主的利益受损。例如《天天630》经常报道的开发商擅自将绿地变车库就属此类情况，虽然经媒体曝光业主也能得到一些赔偿，但往往木已成舟，业主的利益还是受到侵犯。2、所以要解决这些问题，笔者认为应从以下方面着手： ①、 应区分物业开发和物业管理的各自职能，对物业管理公司进行规范化管理。相关的物业管理事务交由物业管理公司独立完成，开发商理应近而远之。②、应加强物业管理公司上级主管部门的管理力度。在小区业主委员会尚未成立前，为了防止物业开发公司在此阶段越权行使业主委员会的职责，就应该由小区的物业管理监管机关联合物业开发商，街道委员会等相关部门成立临时物业管理小组，共同协商，遴选临时性质的物业管理公司实施物业管理事务，以确保物业管理工作在业主在入住，房屋验收后实现向正式的物业管理公司和业主委员会过渡，也就是常说的“先物业管理”。③、应强化业主的维权意识，对业主的权利提供充分的立法保护。业主是物业权利的主体，在入住人数未达法定人数时，业主应在所在地居委会和物业管理部门的指导下成立临时的物业管理小组，来实现选聘物业管理公司这一目标，对开发商越俎代庖的做法予以坚决的制止。

　　（三）业主委员会（业主）与物业管理公司的关系

　　在物业管理活动中业主、业主委员会以及物业管理公司是构成了物业管理法律关系的最主要的民事主体。

　　1、业主权利、义务。《物业管理条例》明确业主在物业管理活动中，享有下列权利：①按照物业服务合同的约定，接受物业管理企业提供的服务；②提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议；③提出制定和修改业主公约、业主大会议事规则的建议；④参加业主大会会议，行使投票权；⑤选举业主委员会委员，并享有被选举权；⑥监督业主委员会的工作；⑦监督物业管理企业履行物业服务合同；⑧对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权；⑨监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金（以下简称专项维修资金）的管理和使用；⑩法律、法规规定的其他权利。业主在物业管理活动中，履行下列义务：①遵守业主公约、业主大会议事规则；②遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；③执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定；④按照国家有关规定交纳专项维修资金；⑤按时交纳物业服务费用；⑥法律、法规规定的其他义务。物业管理企业的权利义务物业管理企业是物业管理合同的受托方，物业管理企业享有的权利主要是由业主在合同中授予以及法律明确规定的物业管理权。

　　2、物业管理人权利、义务。物业管理企业的权利主要包括：①根据有关规定，结合实际情况，制定小区管理办法，并报房地产行政主管部门备案；②依照物业管理办法和物业管理合同对住宅小区实施管理；③依照物业管理合同和有关规定收取管理费；④制止违反规章制度的行为；⑤有权选聘专业机构，承担专业管理业务；⑥有权要求业主委员会协助管理；⑦可以实行多种经营，以其收益补充小区管理经费。物业管理企业的义务主要包括：①履行物业管理合同，依法经营；②接受业主委员会和住宅小区居民的监督；③重大管理措施应当提交业主委员会审议批准；④接受房地产行政主管部门、有关行政主管部门及住宅小区所在地人民政府的监督指导。我国的物业管理是改革开放和社会主义市场经济的产物，物业管理与传统的房屋管理的最大区别物业管理是遵循着市场经济的规律运作，而不是像传统的房屋管理哪样按照计划经济的模式运作。遵循市场经济的规律，建立、培育和规范物业管理市场的首要前提就必须科学、准确、清晰地为参与物业管理市场的民事主体进行定位。

　　3、二者的法律关系：《条例》明确规定物业管理企业根据物业管理合同接受业主或者业主委员会的委托，依照法律合同约定，对物业进行专业化管理，是物业管理法律关系的重要主体。业主是物权主体，而业主与物业管理公司之间是委托与受托的委托关系而不是管理者与被管理者之间的关系，更不是主仆关系。何为委托关系？我认为就是物业管理公司（或管理服务人）是根据委托合同或聘用合同，为全体业主提供专业物业管理服务的专门性公司，可以以营利为目的。通常由业主委员会聘任，如规约另有规定也可直接由业主大会聘任。由于业主委员会成员为业主或使用人，没有专门的物业管理经验和技能，故往往需要聘用或委托专业的物业管理公司或管理服务人帮助进行管理。物业管理公司与业主委员会乃至全体业主之间是合同关系，适用合同法的有关规定。物业管理合同的具体内容（物业管理公司的权利义务和服务范围等）根据意思自治原则，可由各物业小区根据自身情况和物业管理公司协商后，通过合同约定。法律的相关规定通常为任意性规范。委托或聘用合同期内，如业主对物业管理公司的服务不满，业主委员会不可轻易解除合同。该合同若要被单方解除，也必须符合法定或约定条件，即另一方严重违约或出现合同约定的可单方解除合同的情况。

　　4、业主与物业管理公司之间是与委托关系和代理关系相关又有所区别的边缘性综合关系。物业管理合同与代理合同的区别主要在于：代理关系的成立以被代理人授予代理人代理权为前提，属于单方法律行为，而物业管理行为是双方法律行为；被代理人对代理人的代理行为承担民事责任，而物业管理法律关系中，双方对各自的行为承担民事责任；物业管理企业是以自己的名义实施管理，而在代理关系中代理人是以被代理人名义从事法律行为。物业管理合同与委托合同的区别主要在于：在委托合同中，受托人是以委托人名义为委托人处理事务，而在物业管理合同中，物业公司是以自己名义处理事务；在委托关系中，受托人应当亲自处理委托事务，未经委托人同意不得转委托，而在物业管理合同中，物业管理企业可以将物业管理区域内的专项服务委托给第三方；委托关系的成立往往基于委托人与受托人之间的信任，而物业管理关系的成立是源于招投标。综上所述，物业管理关系不属于合同法分则规定的15种有名合同的任何一种，应属综合性合同关系。

　　（四）业主委员会与业主大会和业主的关系

　　1、业主委员会的产生、性质、职责以及与业主的关系。业主委员会是全体业主通过业主大会选举产生的非法人团体，其权利能力的行使应在业主大会授权范围内进行，对业主大会负责，并由全体业主按比例承担责任。全体业主（通过业主大会）与业主委员会成员之间形成委托关系，业主委员会成员应承担诚实信用、善良管理等受托人义务。业主委员会对其应该向业主大会承担的职责主要包括：开业主大会、选聘物业公司、维修基金使用、物业财务预算、监督物业管理、监督公共设施使用及解决业主与物业公司的纠纷，但对于更细化的职责，法律法规缺少相应的规定。全体业主对业主委员会的行为负责，同时，业主委员会的委员也应该向全体业主善良管理者之责任。

　　2、业主、业主大会和业主委员会的关系不同于股份有限公司的股东、股东大会和董事会的关系。业主、业主大会和业主委员会的关系从表面上看来类似股份有限公司的股东、股东大会和董事会的关系来理解。在股份有限公司中，股东拥有公司股份，股东大会代表股东对有关股份有限公司的重大决策行使权力，股东大会是股份有限公司的权力机关，董事会是股东大会的执行机关。在物业管理中，业主享有对物业的建筑物区分所有权，业主大会或业主代表大会代表业主行使权力，业主委员会是业主大会的执行机关。但笔者认为，业主、业主大会和业主委员会之间的关系仍有其自身的特点。首先，业主大会和业主委员会，两者是业主行使区分所有权中管理权能的机构，其非赢利性机构，强调人的因素。而股东大会和董事会作为股份有限公司的组织机构，负有决策经营管理运行等职责，带有赢利性，强调资本的结合。其次，业主大会不是独立的权利义务主体，而股东大会、董事会都有明确的权利义务的规定，是法律上独立的主体。再次，业主要对业主大会决议事项按比例承担无限责任，而股东对股份公司的行为仅在持股范围内承担有限责任。两者在本质上是有限制区别的。

　　（五）业主与房地产管理部门之间的关系

　　由于政府部门从管理意识到服务意识的转变以及从以权为本向以人为本的转变进程尚在进行中，二者之间的关系尚未确立，在此，笔者也不便多言。就现阶段看来，政府房地产管理部门房地产管理部门的服务意识还是在不断加强的。例如原来办理《房产证》，人熟很快就拿证，如果人不熟那就是这样手续不齐，那样办证人员不在。近期市房管部门出台的15个工作日办揭的措施，确实让业主得到便捷。但笔者认为房地产管理部门与业主之间的管理者与被管理者的地位还是没有改变。电视台曾报道我市渝北区某房地产办证部门在给一对老夫妻办房产证时，由于疏忽大意将证件上的姓名填错了，这本是房管部门的过错，改了就是，但房管部门居然还要业主再付100元的费用，由此可见一斑。

　　三、我国物业管理的现状与问题

　　（一）立法现状：我国现有的物业管理法律、法规主要有以下层次，1、宪法有关条款。《宪法》第十三条：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律保护公民的私有财产的继承权。”《宪法》第三十九条：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查和非法侵入公民的住宅。”2、法律、法规有关规定。如《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市新建住宅小区管理办法》、《城市市容及环境卫生管理条例》及《城市房屋修缮管理规定》等系列配套规章。3、地方性法规、规章。如深圳、北京、重庆等省、市和经济特区先后出台了相关管理条例。

　　（二）立法特点：目前，我国的物业管理的立法现状主要有如下特点，1、立法层次较低。除2003年6月8日，国务院公布《物业管理条例》外，国家的物业管理政策主要体现在建设部颁发的有关规章中。如《城市新建住宅小区管理办法》、《全国优秀住宅小区管理标准》、《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》等等。2、地方立法活跃。自深圳率先出台物业管理条例后，全国相继有青岛、沈阳、常州、大连、广州、上海等一大批省市出台了地方性法规。3、立法不平衡。这主要是地区差异造成了立法上的不平衡。

　　（三）立法缺陷：1、立法滞后、传统的计划经济的桎梏，导致长期以来房屋管理主要是对公房的修缮管理。我国的物业管理立法起步较晚，立法显然落后于现状。2、由于国务院《物业管理条例》出台较晚，以至于各地立法相差较大，缺乏统一性。

　　四、完善我国物业管理法律制度

　　（一）尽早出台《物权法》，加强物业管理，切实保护公民合法私有财产。

　　第十届全国人大常委会第16次会议继续审议的《中华人民共和国物权法（草案）》是民法体系中的四大支柱之一的。从法律概念的角度讲，物业管理反映出来的各种问题主要体现在民事法律关系方面，是开发商、物业管理公司、业主（租户）及业主委员会等民事主体之间对于一定区域不动产，特别是共有部位、设备、设施；公共场地、设备、设施等在使用、维护过程中所产生的各种法律关系，其实质都是由建筑物区分所有权问题所派生出来的。但物业管理法规作为行政法规，本身并不能直接体现出建筑物区分所有权的权利形式，更不能体现区分所有建筑物中专有部分、共用部分持分权以及管理团体成员权等法律概念，只能解决一部分物业管理方面的法律关系问题，因物权不清造成的法律关系只能由今后的《物权法》去解决。

　　《物权法》中应体现现代建筑物所有权的科学区分；明确“谁出资，谁拥有”的财产权法则；界定由所有权派生出来的收益权、处置权、使用权，乃至管理权、知情权和监督权等，这些权利的行使与约束以及所承担的相应义务。约束因物权而产生的客观行为，以有效防止和解决因相邻关系而产生的纠纷，其目的是为了维护物业正常使用和社区正常秩序。 物业管理涵概了物业区域的治安、供水、供气、卫生以及公用设施的维护，与公民的日常生活息息相关。在这一领域的非法治化将导致行政权力的膨胀甚至滥用，导致私权利的不必要冲突，导致日常生活秩序的混乱，给公民实现利用其最主要的财产-房产的目的设置障碍。完善的物业管理法律制度不但会排除他人对所有权人支配财产的非法干涉，还会给人们带来优美舒适的生活环境、和谐的人际关系以及让人羡慕的工作效率，真正实现物业的价值。

　　（二）大力推广物业管理市场机制，并从法律上禁止聘任物业管理公司的暗箱操作，特别是禁止开发商的子公司成为物业管理人。

　　竞争是市场经济的基本特征，物业管理行业必须通过竞争机制提高管理服务质量。在初期的物业管理中，许多城市对物业项目实行谁开发谁管理，由建设单位指定物业管理企业，形成管理终身制。这种市场垄断行为，既剥夺了业主和使用人选择管理服务者的权利，也不利于管理服务水平的提高和行业的健康发展。实践中，很多物业管理企业是开发商的子公司，在开发商完成了项目开发后就把该项目的前期物业管理交给了物业管理企业。在这种情况下，如果业主发现购买的物业有问题，就会把责任推到物业管理企业的身上，并以此为理由拒交物业管理费，在一定程度上造成了物业管理企业经营困难、效益差。另一方面，部分物业管理企业因不担心其他企业与之竞争，不按服务合同约定提供质价相符的服务，在一定程度上存在多收费，少服务，甚至只收费，不服务的现象，侵害了业主的合法权益。总之是不引入市场竞争机制，物业管理事业就无法健康发展。

　　（三）加强对业主委员会的监督。

　　业主委员会拥有法定的和业主大会授予的职权，但实践中，有关业主委员会行使职权所产生的问题屡见不鲜，业主委员会委员滥用职权现象时有出现，如有少数业主委员会成员随意挪用维修基金、接受物业管理公司的特殊服务或津贴；又如开发公司投资人在兼任物业管理公司经理的同时，又由于在小区购房而成为业主委员会主任，对广大购房小业主利益造成损害。故加强对业主委员会及其委员活动的监督，成为保障业主委员会依法、正确行使职权的重要内容。为保证业主委员会依法正确行使职权，除立法或者规约规定业主委员会委员（或管理人）的消极资格，确保委员素质之外，法律设计相应的制度对业主委员会及其委员进行监督管理，尤显重要。笔者认为，可以从以下几方面来考虑。首先，法律应规定业主委员会委员诚信、谨慎、勤勉等善良管理人的义务，禁止委员利用其地位谋取私人利益。其次，为避免业主委员会委员滥用职权，侵犯业主利益，可赋予业主诉权，通过司法程序追究业主委员会成员的责任。还可规定一定比例的业主有权提议召集临时业主大会以对业委会决议进行审议，业主应有知情权（可随时要求查阅有关资料、帐目等，委员有答复的义务）等。如若不然，广大业主的实际利益将成为“水中月，镜中花”可见而不可及。

　　（四）不断完善我国物业管理制度的立法。

　　这一点，不仅是最重要的一点，也是最难的一点，因为立法永远滞后与现实客观。当前大量纠纷产生的原因十分复杂，涉及观念、机构、体制、市场、法制和监管等诸多方面。特别是法治建设严重滞后于物业管理行业的发展，致使物业管理市场不规范，物业管理活动中各方面主体的权利、义务不清，合法权益得不到保护，政府的监督管理缺乏法律依据，大量矛盾纠纷得不到解决。主要表现在：物业管理的体制问题；物业管理服务价格问题；物业管理相关主体之间的法律责任问题；物业管理企业经营活动不规范问题。已经出台的法规政策层次不高，没有涵盖物业管理的全部内容，整体性、连续性、实践性较差，可操作性不强，立法部门应尽快建立和完善物业管理法律法规体系，并将《物业管理条例》上升为法律，将行政管理处罚的权限上升为司法行政的权限。即使《条理》还不能上升为法律，国务院也应即时出台系列实施细则，加强《条理》的覆盖面和可操作性。

　　（五）将业主对物业管理公司的诉讼实行举证责任倒置。

　　当然笔者是站在消费者的角度来看问题，所以不免有所偏颇，还请老师指教。提出这一点的理由是：1、双方当事人力量对比悬殊。在业主诉物业管理公司侵权时，往往是个别受侵害业主参与诉讼，而对方当事人则是法人，有的大物业管理公司甚至还有专职法律顾问。在此看来，业主就处于不利的诉讼地位。2、业主举证难。有的大型物业管理公司人员众多，机构复杂，对于业主来讲就物业管理公司的机构、人员尚未搞清更何况取证。例如，一夜，业主在家中熟睡，小偷进屋行窃，被业主发现，小偷用刀刺伤业主后逃离，公安机关又许久未予破案。对此案，业主诉物业管理公司，难道业主有能力去取到对物业管理公司不利的证据吗？我想多半不能。所以我认为应当实行举证责任倒置。

　　（六）建立、推广物业管理纠纷仲裁制度。

　　民事纠纷处理方法中，仲裁是最快捷、稳妥且具有法律效力的救济方式，对有效解决物业管理纠纷有着重要的意义。物业管理涉及千家万户，一旦发生物业管理纠纷而又不能得到及时解决，就会给住户的日常生活带来不可想象的影响。发挥仲裁及时便捷的优势，组织专家咨询研讨会，力求在最短的时间解决双方当事人的纠纷，将对居民的不利影响降到了最低。与诉讼的两审终审相比，仲裁是一裁终局，而且时间也比法院要短得多，所以仲裁能够比诉讼更加及时的解决牵一发而动全身的物业管理法律纠纷。

　　结束语。应该指出目前在物业管理活动中所涉及到的物业管理法律问题远远不止上述这些，但随着人们的对物业管理的法律意识的不断提高，随着我国物业管理制度的立法的不断完善，物业管理产业必将迎来灿烂的明天。