预售商品房按揭贷款中开发商保证责任风险防范

时下在商品房预售的买卖合同中，在“付款方式及期限”一栏，房地产开发商与业主约定的几乎都是“一次性付款”方式，很少约定“分期付款”或“其他方式”付款。这种“一次性付款”除很少一部分业主用自有资金一次性付清房款之外，普遍采取的是业主首付与按揭贷款组合付款方式。按揭贷款促进了房屋的销售，加速了房地产开发资金运转，并为开发商化解了业主分期付款方式下不能及时收回房款的风险，但随之而来的问题是开发商为停供、断供贷款的业主向银行承担保证责任的情况屡屡出现。不仅如此，购房人在购房之外的其他经济活动中产生的债务纠纷也会因按揭购房这一“桥梁”波及到本来与购房人债务毫无瓜葛的开发商。如最近一家房地产开发商就来咨询：一位贷款购买期房的业主因生意上的债务纠纷，招致法院上门查封了还未办理产权过户的房屋，银行眼见房屋被封欲起诉已数月未还款的业主和承担保证责任的开发商，开发商一时不知该怎么处理这一团乱麻。因此，如何防范业主按揭贷款提供保证担保所带来的风险，已成为开发商不得不面对和解决的难题。

一、预售商品房按揭贷款的法律性质1、按揭贷款的概念 预售商品房按揭贷款也称楼花按揭贷款，按揭担保方式是借鉴香港地区的法律规定，来源于英美法的mortgage。楼花按揭担保，是指房屋预售合同中的买方向房地产开发商支付部分购房款后，将其根据合同取得的期待权让渡给银行作为取得贷款的担保，贷款额度为尚未支付的购楼款。如果买方还清所有贷款本息后将期待权赎回，取得房屋产权；如果买方未能依约履行还本付息的义务，就丧失了赎回这种期待权的权利，银行有权处分按揭房屋并优先清偿其贷款。也就是说房地产按揭人把房地产的权益转让给债权人以作为偿还债务或履行责任的保证，一旦贷款全部还清后，所保证的债务或者责任解除，房地产归购房者所有，抵押品上的封条也可“揭”下来了。因此“按揭”的概念是转让房地产权益以保证偿还债务的一种法律行为，相当于大陆法的让与担保。楼花竣工后，楼花按揭即转为房屋抵押。由此可见，楼花按揭法律性质，根据对按揭权人与按揭人之间的权利义务关系，无论从设定的目的，还是法律效力方面，楼花按揭与房屋抵押是基本相同的，并未超出抵押的范畴，是一种不动产抵押方式。但另一方面，楼花按揭从权利标的物范围、设定方式、实现方式、标的物风险承担等方面又与我国法律规定的抵押担保方式不同，所以其又有别于我国法律规定的抵押担保方式，给司法实践带来一定问题，在此就不作展开。 我国现行法律中，对依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋设定抵押是有法律依据的。具体为最高人民法院《关于担保法若干问题的解释》第47条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”；建设部《城市房地产抵押登记管理办法》（2001年8月15日修正）第20条也明确规定预售期房可以作为贷款抵押物；并且从今年10月1日起施行的《物权法》第180条规定：正在建造的建筑物可以抵押。但实务操作中各银行为降低贷款风险，基本上都是要求预售房屋的抵押登记手续办妥之前，由开发商先提供连带责任保证。所以本文所探讨的预售商品房中的贷款担保虽然通常被称为“按揭贷款”，但实际含义为一种“房地产开发商阶段性担保加购房业主抵押贷款”的形式，即在预售的房产办理抵押登记前，由开发商为贷款人（购房人）提供担保，待预售房屋建成、办妥房屋所有权证并办妥抵押登记后，开发商担保方终止，购房人以所购房产作为抵押物。因此我们在预售商品房中所称的按揭贷款但和英文mortgage或香港法中的“按揭”本质含义是不同的。香港法中“按揭”一般发生房屋所有权的转移，香港李宗锷法官对“按揭”给出的定义为“按揭是属主、业主或归属主将其物业转让予受益人作为还款保证的法律行为效果，经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让予按揭人”；而我们现在普遍所说的按揭并不涉及房屋所有权转移，是指房地产开发商阶段性担保加购房业主抵押贷款的形式。目前，我国房地产预售广告中常时出现的：诸如“由某某银行提供8成30年按揭”之类的说法，实际上尚无法律依据。如果说是在广义上使用按揭一词的话，那么倒不如使用“可由某银行提供个人住房抵押贷款”的法律用语，这样既规范又更加让老百姓感到通俗易懂。2、按揭贷款担保的特点 抵押加阶段性保证的担保方式的特点，可以概括为两个担保阶段、三方当事人和四种法律关系。从担保的阶段来看，共分为两个阶段。第一阶段自贷款合同生效之日起至抵押的房屋取得《房屋所有权证》，并办妥抵押登记，将《房屋他项权证》及其他有关资料交银行保管之日止。该阶段由开发商承担连带保证责任。第二阶段始于银行取得《房屋他项权证》，此时抵押合同开始生效，由于抵押合同生效之日亦即保证合同失效之时，通过两个阶段的紧密衔接，贷款银行的债权获得了不间断的保障。而且，贷款银行为了防止抵押物的意外毁损、灭失风险，还要求借款人在借款合同签订前办理房屋保险，并将贷款银行列为第一受益人。 从主体上来看，在抵押加阶段性保证借款中须具备三方当事人，即借款人（抵押人、购房人）、贷款人（债权人、抵押权人）和保证人（开发商）。 在这三方当事人间产生了四种法律关系，即购房人与开发商之间的买卖合同关系（实质上是一种远期交货合同）；购房人与贷款银行之间的借款合同关系；购房人与贷款银行之间的抵押合同关系，开发商与贷款银行之间的保证合同关系。3、按揭贷款担保的效力 从担保的效力来看，在银行抵押权凭证办妥之前，借款人违约不还款时，贷款银行有权要求开发商履行保证责任。开发商在偿还借款人到期的和未到期的全部贷款以及违约金等债务后，可以依据《担保法》第12条的规定，通过协商或诉讼途径向借款人追偿。 二、预售商品房按揭贷款中开发商保证责任面临的主要风险1、业主迟迟不办产权证，尽管没有出现停供、断供贷款情况，但开发商的保证责任一直不能解脱。 案例：2005年4月，业主刘某与一家房地产开发公司签订了商品房买卖合同，购买商品房一套，并顺利的从房地产公司指定的贷款银行办理了18万元贷款，银行把贷款直接划到了房地产公司在银行开立的帐户上。同时房地产公司与提供贷款的银行签订一份保证协议，约定：银行向购买该房地产公司商品房的业主提供按揭贷款，银行把贷款划转到房地产公司在贷款银行开立的帐户上。当年底，房地产公司交付了房屋，并通知业主刘某可办理房屋所有权证，但刘某无任何理由情况下一直未办理产权登记。由于业主刘某拒不办理房屋所有权证，进而不能办理抵押登记，所以依据房地产公司与银行签订的协议，银行不允许房地产公司动用帐上的贷款，并且房产公司有随时承担保证责任的风险。公司多次催促刘某，刘某一直不予配合。无奈，房地产公司把业主刘某告上了法庭，要求其办理房产证。2、业主停供、断供贷款，开发商被追究保证责任 案例：2000年，陆先生在北京众多房地产项目中选中了北京万泉新新家园的房子，并向中国建设银行北京海淀支行申请按揭贷款。2000年11月17日，银行向陆先生发放个人住房贷款455万元，贷款期限10年，月还款4.9万余元。陆先生以其购买的北京万泉新家园房屋作抵押，北京万泉花园物业开发有限公司承担连带保证责任。起初，陆先生主动交了一段时间的房屋贷款，然而自2002年9月起，他却不再向银行交“月供”了。由于陆先生已经逾期七个月没有交“月供”，银行遂向北京市第一中级人民法院起诉，请求法院判令解除按揭贷款合同，陆先生偿还贷款本金及利息，并由万泉物业公司承担连带还款责任。经审理，法院判令陆先生偿还银行360余万元本金及利息，万泉物业公司承担连带保证责任。开发商被迫承担还款义务，替业主偿还381万元欠款。随后，替人还债的房地产开发商在履行担保责任后，向法院申请行使追偿权，向拒不支付“月供”款的购房人讨回这笔巨款。最终双方当事人达成和解协议，由房地产开发商退还购房款，同时业主将已购商品房退还给开发商。3、业主停供、断供贷款，又因其他债务导致尚未过户的房屋被法院查封，房地产开发商不仅面临被追究保证责任，而且因房屋被查封面临承担保证责任后无法追偿的危机。 如本文开头所讲的案例：一位贷款购买期房的业主因生意上的债务纠纷，招致法院查封了业主还未办理产权过户的房屋（即房屋产权还属于房地产开发商），银行眼见房屋被封欲起诉已数月未还款的业主和承担保证责任的开发商。上述纠纷中有几个问题：首先法院查封业主购买的尚未办理产权的房产依据何在？这是一个存在较大争议的问题。因为根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣柙、冻结财产的规定》第2条、第19条规定，法院查封房屋原则上应以登记为准，对预售房屋的查封有“被执行人已全部或部分支付价款并实际占有该财产”的特殊要求。但根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条，法院对“被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋”和“被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”可以进行预查封，预查封效力等同于正式查封。根据这个规定，法院查封底业主尚未办理产权过户的房屋又是有依据的。 其次的问题是：不管法院的查封究竟有无道理，由于业主未领取房屋所有权证，该房产名义上的产权人还是开发商，因此如果法院真的进入执行程序，采取拍卖、变卖等形式处理该房产，在操作上还确实有一定问题和难度。在此状态下一般的解决办法是：开发商与购房人解除房屋买卖合同，开发商收回所售房产，同时将购房人尚未偿还的银行贷款，返还给银行，剩余部分的房款应属于购房人所有。但在此又有一系列问题，开发商在签约和解约的过程中，发生了以下一系列的费用和损失，这些费用和损失如何处理：1．包括印花税、销售人员佣金、交易手续费等等，开发商能否从剩余房款中先行扣除？2．这一过程使开发商已经发生的一系列房产价值增值活动又回到了起点，需要重新处理该房产，今后新发生的费用如何处理？3．在解约前，购房人一般已经入住了一段时间，这段时间的房屋占用是否可以收取费用？按什么标准？4．如果是毛坯房，而购房人已经装修，对装修如何进行处理？5．这种解约并不是购房人违反了《商品房买卖合同》而导致的合同解除，开发商能否根据购房合同中的违约条款，追究购房人的违约责任？具体说，能否扣除购房人的定金或违约金？以上问题，由于没有明确的法律规定，如果买卖双方又没有事先约定，处理起来会很困难。 三、预售商品房按揭贷款开发商保证风险产生的原因分析1、业主受经济能力所限无法偿还 业主因为意外事故或疾病等失去还款能力，更多的情况是，家庭收入扣除基本生活费用外不足还款。如上海市住房抵押贷款违约因素的实证分析中，中低收入家庭所占比例远高于高收入家庭，其中，家庭月收入小于3000元的占违约案的一半以上。而我国目前的按揭的借款时间偏短，还款压力大，在借款期内由于某种原因导致收入大幅度减少，就有可能造成违约还款。2、恶意欠债不还 我国缺乏个人破产制度。在国外，一旦欠债不还，贷款人就不可能从任何一家银行手中借到钱，生活开销与职业选择都会有许多限制。在国内，按揭这种购房方式刚出现时，购房者都非常老实地偿还贷款，但是，当购房者意识到采取反担保的贷款方式中，是开发商承担责任，个人拖欠银行贷款并不会受严厉的处罚后，违约现象就开始萌芽了。3、业主与开发商的矛盾所致 近日，某银行起诉业主李先生偿还房贷及利息共计100多万元，房地产开发商承担连带保证责任。而业主李先生在法庭上辩称，入住四年至今尚未拿到房产证，并且开发商当初承诺的地下车库、绿化等多项配套设施均没有实现。他之所以中止还款，是因为考虑到继续还款将会给自己带来巨大风险。4、业主投资行为，节省投资成本 有很大一部分业主买房不是为了自己居住，而是为了投资。看一则案例：2002年7月，业主刘某与北京松瑜花园房地产公司签订房产买卖协议，以数百万元购买了一套住房。但让房地产公司为难的是，尽管在购房协议中双方约定“应共同办理房屋过户手续并相互积极配合”，可刘某在接到办理产权证的书面通知后，耗了一年多就是不肯办过户手续。无奈之下，房地产公司将刘某告上法院。 在法庭上，刘某认为办理过户手续的时间比较长，而且还要为此支付31万元的各种税费，这对于有意将房屋转手的他来说“会发生不必要的费用”。因此，刘某才没有办理手续。同时刘某认为，只要自己在房屋贷款上按时交纳不拖欠，房地产公司就不会承担担保责任的风险。 四、预售商品房按揭贷款中开发商保证责任风险防范 在预售商品房中为业主提供保证的开发商经常面临承担保证责任的风险，一旦业主不按约定偿还贷款，而又无任何财产可供执行时，开发商就被迫走向前台，不得不向银行偿付巨额贷款及利息，更难以让开发商接受的是，通过银行提起的诉讼，开发商在偿付贷款后，还无法当然取得商品房的抵押权，向业主追偿全部损失难上加难。在充分认识风险之后，防范风险更为重要，我们认为，开发商至少可以采取以下措施防范或相对降低保证责任所带来的风险： 1、首先开发商一定要有这么一个意识：协助购房人办理房产过户登记和抵押登记手续，不仅是开发商的一项义务，也是开发商保护自身合法权益的一项权利。我们经常遇到购房人在办理产权手续的环节上与开发商发生纠纷，许多开发商也认为房子已经卖出，后续的麻烦事能拖则拖，其实由上述的纠纷可以看出，协助购房人，特别是贷款买房的购房人办理房产过户登记和抵押登记手续，看似是开发商的一项义务，实际上也是开发商保护自身权益的一项重要权利。希望开发商能意识到，只要抵押登记没有办理完毕，开发商就一直在为购房人担保，而且根据银行的借款合同，这种担保一般都是连带担保责任。一旦购房人出现了问题，贷款银行依据规定，是不会去处理有关房产的，最省事的办法是直接向开发商主张权利。 2、在《商品房买卖合同》中设计解除条款。从上述纠纷中房地产开发商可能面临的损失来看，如果开发商不能在事先未雨绸缪，一旦发生了上述的情况，承担损失几乎是必然的，因为届时开发商需要面对的，不仅是购房人，还有法院和贷款银行。因此开发商可以在《商品房买卖合同中》约定：当业主未能按期还款导致开发商承担保证责任时，开发商即可解除双方之间的买房合同，向业主索回商品房，并由业主承担由此引起的损失。另，在办理产权证条件成就起多少天之内贷款业主必须委托开发商办理房屋权属证书以及将权证交至贷款银行办理抵押，否则承担违约责任。 3、设定反担保协议，由第三人或业主为房地产开发商的保证责任提供反担保，一旦开发商承担保证责任，可通过行使反担保权利满足自己的权利。 4、审查购房人的资信情况，并杜绝帮助购房人虚假提高房价以获取更高成数贷款的行为。实践中，我们经常会遇到开发商帮助购房人虚假提高房价以获取更高成数贷款从而降低首付的情况，开发商时常疏于审查这类购房人的资信状况，由于这类购房人支付的首付款少甚至未支付，因此断供、停供的可能性非常大，开发商承担保证责任的风险也非常大。 5、面对无理由迟迟不办产权证的贷款业主发函或诉讼要求业主办证，主动结束悬而未决局面，不要坐等承担保证承担责任。根据《城市房地产开发经营管理条例》33条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付之日起90日内，办理土地使用权变更和和房屋所有权登记手续”，因此业主及时办理产权证不仅是其权利也是一项法定义务。上面举的业主刘某与北京松瑜花园房地产公司案例中，刘某因购买房屋系投资行为，为节省相关费用迟迟不办产权证，“着急上火”的开发商最终上法院“找说法”。最后北京朝阳区法院以业主违反诚实信用原则为由，判决业主必须交钱、办证。 因此认为，办理土地使用权证和房屋所有权证不仅是购房者的权利，也是购房者的义务。而且，如果刘某不及时办理上述手续的话，依据楼宇按揭担保借款合同，银行将因此无法办理抵押登记证明，进而不能免除房地产公司的还款保证责任，损害房地产公司的合法权益。据此，法院以刘某的行为有违诚实信用原则为由，作出上述判决。 6、如果开发商为业主承担保证责任后，可以要求法院在判决书中直接明确其向业主的追偿权，这样开发商在承担保证责任后，可依法院判决文书直接向债务人行使追偿权或者申请强制执行，而不必再重新再以追偿权提起诉讼。

以上所述的开发商本身可采用的一些积极措施防范预售商品房为业主按揭贷款中开发商承担保证责任，除此之外，我们大力呼吁尽快实行预售商品房抵押权预告登记制度。从今年10月1日起施行的《物权法》第二十条规定了“不动产预告登记制度”，虽然《物权法》设定其制度的本意是主要是为了防止开发商一房两卖现象，并未明确规定预售房屋抵押可以进行预告登记，但因为最高人民法院《关于担保法若干问题的解释》第47条已有了“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”的规定；《物权法》第180条规定：正在建造的建筑物可以抵押，再加上现《物权 法》又明确了“不动产预告登记制度”，所以我们认为预售房屋抵押预告登记的法律依据已经充分。并且，建设部于今年7月根据《物权法》和《城市房地产管理法》，在《城市房屋权属登记管理办法》（建设部令第 99 号）的基础上，组织起草了《房屋登记办法》（征求意见稿）。该意见稿第五章节为“预告登记”，第67条明确规定了预购商品房抵押当事人可以约定向登记机构申请预告登记；第七十条规定了预告登记的效力：“现房或正在建造的房屋经依法办理预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，登记机构不得办理对该现房或正在建造的房屋的处分登记”。因此，如果实行了预售房屋抵押预告登记，债权人银行就预售房屋享有了抵押权，从而享有债权的优先受偿权，即使买房人因其他债务导致商品房被法院查封，银行仍对被查封的商品房享有优先受偿权，这样银行的利益就不会受到损失，作为保证人的开发商也不会受到连带损失。