建设工程劳务分包探析

随着基础设施建设和城市化进程的展开，我国建筑业也进入了快速发展的阶段，建筑施工对劳动力的需求与日俱增。与此相伴随的是大量农村剩余劳动力离乡进城，与建筑业的人员需求结合，形成了庞大的建筑劳务队伍，它一方面满足了日益膨胀的建筑规模需要，另一方面也严重地扰乱了建设市场的秩序，产生了大量的纠纷和社会问题。而与此同时，由于配套法律法规严重不足以及建筑劳务分包市场培育和监管滞后，使建筑业内及司法领域都常常对建设工程劳务分包陷入误区。因此，有必要对建设工程劳务分包从法律关系上进行理清和辩析，以帮助我们正确地认识和把握建筑工程劳务分包的特征及要件，才能更好 地避免相关纠纷和风险的发生。一、劳务分包的概念及法律特征和强制性要件。1、劳务分包的概念 劳动分包是指施工承包企业（包括施工总承包企业或专业承包企业）将其所承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。其中施工承包企业是劳务作业的发包人，劳务承包企业是劳务作业的承包人；劳务分包的目的和标的是劳务提供而非具体工程项目。2、劳务分包的法律特征 首先，劳务分包合同的性质内容和对象都源自建设施工合同，其设立和履行的目的是为了建设施工合同的顺利履行，具有一定的从属性。同时，劳务分包又是相对独立的法律关系的产物，其权利义务受自身合同约定的规制和约束，不能把建设施工合同的条款简单地适用到劳务分包之中。 其次，劳务分包的内容指向的是工程中的施工劳务，但这种劳务合同关系发生在施工承包企业与劳务承包企业之间，构成的法律关系的主体是企业而非个人。因此，它不同于企业与个人之间的劳动关系，也区别于一般的劳务关系。 再次，符合资质要求的劳务分包不需要经过发包人的同意。劳务分包的内容是施工劳务而非具体工程项目，根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，不需要在施工总承包合同中约定，也不需要经过发包人的同意。 最后，劳务分包计价依据是劳务，包括劳务所耗费的人工费用及相应的管理费用，劳务承包企业除按合同约定提供劳务之外，一般不承担材料、机具的提供以及技术管理工作。3、工程劳务分包的强制性要件、资质。 依照建设部《建筑业企业资质管理规定》及《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》等规定，承接劳务分包的企业，必须获得相应劳务分包资质，严禁将劳务作业分包给“包工头”。因此，对于工程劳务分包而言，其首要要求就是劳务分包人只能是具备承揽相应劳务作业资质的劳务分包企业，而不允许个人承揽劳务作业。二、劳务分包中的劳动关系分析。 在具体的工程劳务分包中，劳务承包人是按劳务分包人的要求进行施工劳务活动，不可避免地受到劳务分包人的管理和监督，往往会形成劳务分包人、劳务承包人和劳务人员之间复杂的相互关系，并可能产生不必要的纠纷。因此，理清各方之间的关系就具有了相当的现实必要性。 首先，劳务分包人与劳务承包人之间是基于约定产生的劳务合同关系，在这一关系中，劳务承包人通过所雇佣的劳务人员的施工劳务活动，向劳务分包人履行劳务合同的债务（劳务），而劳务分包人向劳务承包人支付约定的劳务报酬。这种劳务合同关系因为一般均按建设部推广的示范文本订立，不易产生模糊之处，在发生争议时可依照具体的条款进行处理。双方法律关系受民事法律的调整和约束。 其次，劳务承包人与劳务人员之间的关系是劳动关系。在劳务分包施工中，劳务人员是作为劳务承包人的成员之一，承担一定的工种职务工作，并遵守用人单位的内部规则与制度进行劳动， 按劳动数量及质量获取劳动报酬，双方之间的关系具备劳动关系的属性，受《劳动法》的调整和约束。 再次，劳务分包人与劳务人员之间一般不存在直接的关系。劳动分包人对施工劳务的管理和监督是通过对劳务承包人的指示，由劳务承包人通过具体的劳动组织工作而传达于劳务人员，劳务人员的报酬也不直接由劳务分包人支付，而是由劳务承包人支付。但是需要注意的是，对劳务人员的安全责任，劳务分包人在下列两种情况下却不能免责：一种是对因劳务分包人安全措施不力（包括未按安全标准进行施工以及未采取必要的安全防护措施等）而造成事故造成劳务人员身体伤害的，应由劳务分包人承担事故责任及因此而发生的费用；另一种是在劳务分包人知道或应当知道劳务承包人不具备用工主体资格或相应资质以及安全生产条件的，对施工劳务过程中发生的安全事故造成劳务人员人身损害的，由劳务分包人与劳务承包人共同承担连带的赔偿责任。三、劳务分包与工程分包、转包的辩析。 在目前的建筑法律法规中，对劳务分包、工程分包及转包的规定过于简略，使人们在实务处理中常常将三者相互混淆；同时，部份施工单位或人员又故意利用这种法律法规的疏漏，以劳务分包之名行工程转包、分包之实，更导致了对三者之间的认识混乱。在此情况下，正确认识理解三者之间的概念、特点及区别对建筑工程市场的管理和规范就更凸现出必要。1、劳务分包与工程分包 根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中指明，工程分包（此处专指专业工程分包，以区别于劳务作业分包）是指施工总承包企业（专业分包工程发包人）将其所承包的工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（专业分包工程承包人）完成的活动。从《建筑法》以及该办法中的其它规定中可以看出，合法的分包必须具备以下条件，即：（1）分包必须由总承包人进行发包，分包人不能再行分包；（2）分包的对象只能是非主体结构工程的施工任务，而不能包括工程主体结构的施工或将全部工程肢解分包；（3）分包人必须具备相应的资质要求；（4）分包人就其完成的工作成果与分包发包人（总承包企业）共同向建设方承担连带责任。从以上工程分包的定义与条件中，可以看出工程分包与劳务分包具有以下区别： （1）工程分包的对象是总包工程的一部分非主体工程，而劳务分包的对象是工程施工中的劳务，二者的标的、对象不同； （2）工程分包必须经过建设单位的认可，而劳务分包是承包人的内部用工方式之一，不需要得到建设单位的同意； （3）承包人对工程分包人的施工活动的管理主要以协调为主，但可向分包人收取管理费用；而劳务分包人的施工劳务属于承包人的内部劳动形式，承包人可直接进行管理，但不得收取管理费； （4）工程分包人向承包人收取的是工程价款，而劳务分包人向承包人收取的只能是工费。 同时，工程分包与劳务分包也存在部份相同之处，如分包人都必须具备相应资质、都不允许将分包的工程和劳务再次分包等等。2、劳务分包与转包 工程转包是指施工企业（承包人）在承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部工程肢解后以分包名义分别转给他人承包的行为（见《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款）。它是一种法律、法规明文禁止的违法行为，其本质属性是转包人不履行原合同中的全部建设工程任务，不对工程承担任何技术、质量及经济法律责任而由转承包人完成施工工程，并在转包人不退出原合同关系的前提下，由转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系。其与劳务分包的区别如下： （1）转包的对象是全部或部分工程项目，包括工程中的经济技术、管理责任以及劳务作业，而劳务分包的对象仅指工程建设中的劳务作业； （2）转包是法律法规明示禁止的行为，转包合同不具备法律效力，属无效合同；而劳务分包在依法进行的情况下合法有效，法律并无禁止； （3）转包中转包人与转承包人对因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失向建设单位承包连带赔偿责任；而劳务分包双方应按劳务合同的约定承担责任，不向建设单位承担连带责任。四、工程劳务分包中常见的风险及预防 1、因劳务承包人不具备相应资质而导致劳务分包合同无效。 根据《建筑法》及配套法规的规定，劳务分包企业参与工程劳务分包必须具备相应的资质，因此，如果劳务承包人不具备与所承包工程劳务相匹配的劳务分包资质（包括企业或包工头借用其它企业资质的情况）而与劳务发包人订立劳务分包合同，该合同应被认定为无效合同。此时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，劳务承包人是否能够获得劳务费将取决于其参与施工的工程经竣工验收（包括经修复后竣工验收）是否合格，对经验收合同的可参照合同约定支付劳务费用，对经验收不合格的，劳务承包人要求支付劳务费用的请求将得不到法律支持，并可能按过错程度承担工程不合格造成的损失。对劳务承包人资质风险的预防主要在于劳务分包队伍的选择，发包人应当严把承包人选择关，选择有相应资质和实力的劳务分包企业，拒绝与包工头签订分包合同。 2、因工程承包人以劳务分包名义与他人进行实质上的工程分包（或再分包）而导致的劳务分包合同无效。 对工程承包人的这种分包行为，如发生纠纷，需要根据合同的实际内容及施工过程的履行内容和具体的结算情况来认定其合同关系的本质，如被认定为工程分包合同，就应当按照工程分包合同的权利义务来确认双方的权利义务关系，对实际施工人未取得相应施工资质及分包未经建设方同意的，将按上一条中的原则进行处理，即在认定分包合同无效后按工程验收的结果分别对待，同时还可能收缴利润，并在分包人与承包人之间按过错划分损失赔偿责任。 3、因分包人注意义务及安全保障措施不当而导致的安全生产责任。 根据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及相应法规、规章的规定，对因分包人对承包人施工安全管理、指示或选应有过失的，分包人应对施工安全事故导致的人身损害承担相应的赔偿责任。因此，分包人不仅需要严格控制承包人的资质资格，还必须严格履行法定及劳务分包合同约定的安全管理及指示义务，防止安全事故的发生。

随着基础设施建设和城市化进程的展开，我国建筑业也进入了快速发展的阶段，建筑施工对劳动力的需求与日俱增。与此相伴随的是大量农村剩余劳动力离乡进城，与建筑业的人员需求结合，形成了庞大的建筑劳务队伍，它一方面满足了日益膨胀的建筑规模需要，另一方面也严重地扰乱了建设市场的秩序，产生了大量的纠纷和社会问题。而与此同时，由于配套法律法规严重不足以及建筑劳务分包市场培育和监管滞后，使建筑业内及司法领域都常常对建设工程劳务分包陷入误区。因此，有必要对建设工程劳务分包从法律关系上进行理清和辩析，以帮助我们正确地认识和把握建筑工程劳务分包的特征及要件，才能更好 地避免相关纠纷和风险的发生。一、劳务分包的概念及法律特征和强制性要件。1、劳务分包的概念 劳动分包是指施工承包企业（包括施工总承包企业或专业承包企业）将其所承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。其中施工承包企业是劳务作业的发包人，劳务承包企业是劳务作业的承包人；劳务分包的目的和标的是劳务提供而非具体工程项目。2、劳务分包的法律特征 首先，劳务分包合同的性质内容和对象都源自建设施工合同，其设立和履行的目的是为了建设施工合同的顺利履行，具有一定的从属性。同时，劳务分包又是相对独立的法律关系的产物，其权利义务受自身合同约定的规制和约束，不能把建设施工合同的条款简单地适用到劳务分包之中。 其次，劳务分包的内容指向的是工程中的施工劳务，但这种劳务合同关系发生在施工承包企业与劳务承包企业之间，构成的法律关系的主体是企业而非个人。因此，它不同于企业与个人之间的劳动关系，也区别于一般的劳务关系。 再次，符合资质要求的劳务分包不需要经过发包人的同意。劳务分包的内容是施工劳务而非具体工程项目，根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，不需要在施工总承包合同中约定，也不需要经过发包人的同意。 最后，劳务分包计价依据是劳务，包括劳务所耗费的人工费用及相应的管理费用，劳务承包企业除按合同约定提供劳务之外，一般不承担材料、机具的提供以及技术管理工作。3、工程劳务分包的强制性要件、资质。 依照建设部《建筑业企业资质管理规定》及《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》等规定，承接劳务分包的企业，必须获得相应劳务分包资质，严禁将劳务作业分包给“包工头”。因此，对于工程劳务分包而言，其首要要求就是劳务分包人只能是具备承揽相应劳务作业资质的劳务分包企业，而不允许个人承揽劳务作业。二、劳务分包中的劳动关系分析。 在具体的工程劳务分包中，劳务承包人是按劳务分包人的要求进行施工劳务活动，不可避免地受到劳务分包人的管理和监督，往往会形成劳务分包人、劳务承包人和劳务人员之间复杂的相互关系，并可能产生不必要的纠纷。因此，理清各方之间的关系就具有了相当的现实必要性。 首先，劳务分包人与劳务承包人之间是基于约定产生的劳务合同关系，在这一关系中，劳务承包人通过所雇佣的劳务人员的施工劳务活动，向劳务分包人履行劳务合同的债务（劳务），而劳务分包人向劳务承包人支付约定的劳务报酬。这种劳务合同关系因为一般均按建设部推广的示范文本订立，不易产生模糊之处，在发生争议时可依照具体的条款进行处理。双方法律关系受民事法律的调整和约束。 其次，劳务承包人与劳务人员之间的关系是劳动关系。在劳务分包施工中，劳务人员是作为劳务承包人的成员之一，承担一定的工种职务工作，并遵守用人单位的内部规则与制度进行劳动， 按劳动数量及质量获取劳动报酬，双方之间的关系具备劳动关系的属性，受《劳动法》的调整和约束。 再次，劳务分包人与劳务人员之间一般不存在直接的关系。劳动分包人对施工劳务的管理和监督是通过对劳务承包人的指示，由劳务承包人通过具体的劳动组织工作而传达于劳务人员，劳务人员的报酬也不直接由劳务分包人支付，而是由劳务承包人支付。但是需要注意的是，对劳务人员的安全责任，劳务分包人在下列两种情况下却不能免责：一种是对因劳务分包人安全措施不力（包括未按安全标准进行施工以及未采取必要的安全防护措施等）而造成事故造成劳务人员身体伤害的，应由劳务分包人承担事故责任及因此而发生的费用；另一种是在劳务分包人知道或应当知道劳务承包人不具备用工主体资格或相应资质以及安全生产条件的，对施工劳务过程中发生的安全事故造成劳务人员人身损害的，由劳务分包人与劳务承包人共同承担连带的赔偿责任。三、劳务分包与工程分包、转包的辩析。 在目前的建筑法律法规中，对劳务分包、工程分包及转包的规定过于简略，使人们在实务处理中常常将三者相互混淆；同时，部份施工单位或人员又故意利用这种法律法规的疏漏，以劳务分包之名行工程转包、分包之实，更导致了对三者之间的认识混乱。在此情况下，正确认识理解三者之间的概念、特点及区别对建筑工程市场的管理和规范就更凸现出必要。1、劳务分包与工程分包 根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中指明，工程分包（此处专指专业工程分包，以区别于劳务作业分包）是指施工总承包企业（专业分包工程发包人）将其所承包的工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（专业分包工程承包人）完成的活动。从《建筑法》以及该办法中的其它规定中可以看出，合法的分包必须具备以下条件，即：（1）分包必须由总承包人进行发包，分包人不能再行分包；（2）分包的对象只能是非主体结构工程的施工任务，而不能包括工程主体结构的施工或将全部工程肢解分包；（3）分包人必须具备相应的资质要求；（4）分包人就其完成的工作成果与分包发包人（总承包企业）共同向建设方承担连带责任。从以上工程分包的定义与条件中，可以看出工程分包与劳务分包具有以下区别： （1）工程分包的对象是总包工程的一部分非主体工程，而劳务分包的对象是工程施工中的劳务，二者的标的、对象不同； （2）工程分包必须经过建设单位的认可，而劳务分包是承包人的内部用工方式之一，不需要得到建设单位的同意； （3）承包人对工程分包人的施工活动的管理主要以协调为主，但可向分包人收取管理费用；而劳务分包人的施工劳务属于承包人的内部劳动形式，承包人可直接进行管理，但不得收取管理费； （4）工程分包人向承包人收取的是工程价款，而劳务分包人向承包人收取的只能是工费。 同时，工程分包与劳务分包也存在部份相同之处，如分包人都必须具备相应资质、都不允许将分包的工程和劳务再次分包等等。2、劳务分包与转包 工程转包是指施工企业（承包人）在承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部工程肢解后以分包名义分别转给他人承包的行为（见《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款）。它是一种法律、法规明文禁止的违法行为，其本质属性是转包人不履行原合同中的全部建设工程任务，不对工程承担任何技术、质量及经济法律责任而由转承包人完成施工工程，并在转包人不退出原合同关系的前提下，由转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系。其与劳务分包的区别如下： （1）转包的对象是全部或部分工程项目，包括工程中的经济技术、管理责任以及劳务作业，而劳务分包的对象仅指工程建设中的劳务作业； （2）转包是法律法规明示禁止的行为，转包合同不具备法律效力，属无效合同；而劳务分包在依法进行的情况下合法有效，法律并无禁止； （3）转包中转包人与转承包人对因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失向建设单位承包连带赔偿责任；而劳务分包双方应按劳务合同的约定承担责任，不向建设单位承担连带责任。四、工程劳务分包中常见的风险及预防 1、因劳务承包人不具备相应资质而导致劳务分包合同无效。 根据《建筑法》及配套法规的规定，劳务分包企业参与工程劳务分包必须具备相应的资质，因此，如果劳务承包人不具备与所承包工程劳务相匹配的劳务分包资质（包括企业或包工头借用其它企业资质的情况）而与劳务发包人订立劳务分包合同，该合同应被认定为无效合同。此时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，劳务承包人是否能够获得劳务费将取决于其参与施工的工程经竣工验收（包括经修复后竣工验收）是否合格，对经验收合同的可参照合同约定支付劳务费用，对经验收不合格的，劳务承包人要求支付劳务费用的请求将得不到法律支持，并可能按过错程度承担工程不合格造成的损失。对劳务承包人资质风险的预防主要在于劳务分包队伍的选择，发包人应当严把承包人选择关，选择有相应资质和实力的劳务分包企业，拒绝与包工头签订分包合同。 2、因工程承包人以劳务分包名义与他人进行实质上的工程分包（或再分包）而导致的劳务分包合同无效。 对工程承包人的这种分包行为，如发生纠纷，需要根据合同的实际内容及施工过程的履行内容和具体的结算情况来认定其合同关系的本质，如被认定为工程分包合同，就应当按照工程分包合同的权利义务来确认双方的权利义务关系，对实际施工人未取得相应施工资质及分包未经建设方同意的，将按上一条中的原则进行处理，即在认定分包合同无效后按工程验收的结果分别对待，同时还可能收缴利润，并在分包人与承包人之间按过错划分损失赔偿责任。 3、因分包人注意义务及安全保障措施不当而导致的安全生产责任。 根据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及相应法规、规章的规定，对因分包人对承包人施工安全管理、指示或选应有过失的，分包人应对施工安全事故导致的人身损害承担相应的赔偿责任。因此，分包人不仅需要严格控制承包人的资质资格，还必须严格履行法定及劳务分包合同约定的安全管理及指示义务，防止安全事故的发生。