房屋拆迁的公共利益之维

[内容摘要]近年来，我国城市现代化建设迅速发展，房屋拆迁成为一个热点问题。在城市房屋拆迁实践中存在着严重的社会矛盾，引发的争议和纠纷层出不穷。房屋拆迁其实质是国家公权力对私人房屋所有权的干预，这种干预必须要有其合法性依据。公共利益便是这种干预的唯一合法性实体依据，应该贯穿房屋拆迁过程始终。但由于公共利益概念和内容的模糊性，经常成为公权力侵犯私权的幌子。因此，本文试图对公共利益作出相对合理的界定，并且提出一些程序性规则以辅助公共利益的认定及对私权的救济，使房屋拆迁中公共利益和私人权益和谐共处。

[关键词]房屋拆迁 征收 公共利益 私人权益

一、我国房屋拆迁的现状

“谁不顾嘉禾的面子，谁就被摘帽子”“谁工作通不开面子，谁就要换位子”“谁影响嘉禾一阵子，我就影响他一辈子”，这是2004年湖南省郴州市嘉禾县，在当地的珠泉商贸城开工仪式上打出的大标语。该县政府为了帮助这家商贸企业，还专门出台了所谓“四包”“两停”政策，以行政命令的形式，要求公职人员负责各自亲属的拆迁工作，否则将被暂停工作、停发工资，甚至被开除或下放到边远地区。这样的政策被当地人称为“株连九族”。[1]随着这一政策的发布，强拆以及“株连”亲属、破坏家庭的事实便不断上演。这一拆迁事件集中反映了政府公权力对私人权利的极度干预，一级地方政府如果把对人民的权力用到极致是什么样的！为了一个特定的行政目标把权力“用足”又是多么可怕。随着现代城市建设的加快，拆迁户与政府的矛盾、与开发商的矛盾愈演愈烈，而且不断升级，已经成了不得不正视的问题。

无独有偶，2007年正值《物权法》出台，又一拆迁事件引起了社会的广泛关注，那便是重庆“钉子户”事件。对于事件的前因后果想必大家都知道，本文在此就不再赘述。对于重庆市政府来说，旧城改造为老百姓提供一个安全舒适的生活环境，也可以提升城市形象，完全是为了人民大众的利益考虑；而作为“史上最牛钉子户”的吴萍夫妇来说，房屋是他们的私有财产，他们有权决定它的命运，况且房屋拆迁之处是用来盖商场，由开发商进行运作，带有明显的商业化色彩，根本就不是为了社会公共利益，因此，若达不到他们提出的要求便誓死不让拆迁。双方各执一词，矛盾不断升级，以至于小楼被周围一二十米的大坑所孤立，并且断水断电，房子主人也多次举起液化气罐示威。

面对这些拆迁中的纠纷，如何解决？如何使拆迁工作合法有效的进行，才能使城市化进程不断推进，实现社会公共利益，又可以使人民群众的利益得到切实有效的保护？这些问题应该是我们法律人所需努力探求解决的。

二、房屋拆迁正当性的理论基础

（一）私人财产的可限制性

房屋拆迁是我国独特的一项制度，它是指拆迁人依法对城市规划区内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人或者使用人予以迁移安置，并对被拆迁房屋的所有人予以经济补偿的制度。该制度的产生根源于我国土地所有权与使用权的分离。房屋所有权人在购买房屋时同时获得房屋所有权和土地使用权，房屋所有权和土地所有权分属不同的主体。国外大部分国家和地区，将土地和房屋视为一个不动产，并且以土地为主设计不动产关系，将房屋视为土地的附着物，因此，在这些国家只存在土地征用制度和土地流转制度，不存在单独的房屋拆迁制度。在土地征用或征收过程中，才会涉及到房屋的拆迁，因此，房屋拆迁往往和土地征收或征用紧密相联。

保障私人财产权是立宪主义的基本要求和目标，财产权划定了受法律保护的个人权利和政府权力之间的界线。政府由人们让渡部分自然权利组成，然而，为了必要的公共利益，对私人财产权进行限制或剥夺是不可避免的。现代宪政国家在肯定基本权利的存在及其价值的同时，亦规定了对基本权利的限制，征收权是主权必然包涵的内容，即使是最弱的政府模式也不排除国家的征收或征用之权。[2]

近代有关征收权的权威论述，始见于格老秀斯。依其之见，征收的基础在于国家对其臣民的“最高统治权”，领主取得或消灭私人财产的前提乃是为了公共用途。[3]由于征收并不以全体人民的同意为前提，如不加以限制，将会严重侵害被征用者的利益。许多西方国家的宪法中规定了征收必须为公共利益的条款。

（二）国外房屋拆迁的目的性条件比较研究

房屋拆迁是否合法的判断包括实体和程序两方面，其中房屋拆迁的目的性便成为判断行为是否合法的实体条件。那么房屋拆迁的目的究竟是什么？这才是房屋拆迁的关键。由于房屋拆迁和土地征收或征用紧密相联系，房屋拆迁的目的性条件也就是土地征收或征用的目的性条件。世界上大多数国家对于土地征收或征用都会明确规定其中包含的目的性条件，但由于经济、政治、法律等原因，各国目的性条件的具体内容各不相同。

1、法国公用征收的目的性条件

法国《人权宣言》第十七条规定：“私人财产神圣不可侵犯，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”[4]对私人财产的限制，《人权宣言》使用“公共需要”的概念。1804年《法国民法典》扩大了共用征收适用的范围，将《人权宣言》中“公共需要”一词改为“公用”为目的。民法典第545条规定：“任何人不得被强制出让其所有权。但因公用，且受公正并事前补偿不在此限。”[5]由此可见，法国公用征收的目的性条件由“公共需要”扩张为“公用”。

2、德国征用的目的性条件

德国《基本法》第14条第3款规定：“只有为了社会福利才能允许征用。”并将其称之为“所有权剥夺”。在无法确定社会福利的具体内涵时，可以采用比例原理。即政府采取的手段确实可以实现其希望实现的目的，而且这种手段是在各种可选择的手段中对个人或组织权益最少侵害的，受侵害个人或组织的利益损害不应超过政府所要实现的社会福利。

3、美国征用的目的性条件

美国宪法修正案第5条规定：“……未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有恰当补偿，不得将私有财产供公共使用。”该修正案规定了征收的要件:正当的法律程序、公平的补偿、公共使用。[6]各州宪法对该问题也有类似的规定，如美国蒙大拿州宪法第2章第29条的规定为：“……没有合理补偿，不得为了公共使用而征收或损害私有财产……”，因此，在美国，公共使用成为征用私人财产的目的性条件。但是，美国法院对“公共使用”这一概念的解释随着时间的推移也发生了明显的变化，判断标准也日趋模糊化，甚至连当初立法的本意也已越来越淡化。正如萨斯汀教授指出“从传统意义上讲，‘公用’意味着被征收的财产确实为公共所使用，但慢慢扩大成似乎有公共正当性理由便可以了，这就是说，它已经被非强制力所侵入。”[7]尽管法院对于公共使用做比较宽泛的解释，但可能因土地征收而受影响的相对人的利益可以通过程序正当性的法律得到充分的保障。

（三）我国法律对房屋拆迁目的性条件的规定

2004年《宪法》修正案第20条和第22条明确规定：“国家为了公共利益的需要， 可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿。”同时，《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要， 依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”对于土地的征用或征收，除了《宪法》外，我国不同层次、不同内容的相关立法也大都做了规定。《城市房地产管理法》第19条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”；《土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条也作出了关于公共利益的规定。从宪法到法律，公共利益是我国当前征用土地、收回国有土地使用权的前提条件，也是判断政府征地、收回土地使用权行为合法性和正当性的惟一标准，因而，也是房屋拆迁的合目的性标准。然而，我国宪法和法律对于何为公共利益缺乏明确具体的规定，导致对公共利益的理解不一致而滥用自由裁量权。作为城市房屋拆迁具体依据的行政法规《城市房屋拆迁管理条例》对公共利益只字未提。《城市房屋拆迁管理条例》第3条规定：“城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧城区改造和生态环境改善，保护文物古迹。”很显然该条款实质上并未规定我国房屋拆迁的目的性条件。据此《条例》由地方各级人大和政府制定的地方性法规和规章对公共利益更是毫无涉及。进而使上位法关于公共利益的规定在具体的房屋拆迁中形同虚设。法律法规的模糊与阙如，导致了实践中大量的拆迁没有正当性标准，野蛮拆迁、暴力拆迁、违法拆迁不断出现，嘉禾拆迁中“一阵子和一辈子”的拆迁标语让笔者记忆犹新。

因此，根据国外的立法经验和我国的立法实践，房屋拆迁的目的性条件应该且必须是社会公共利益，评判房屋拆迁是否合法的实体条件应以该目的是否为了社会公共利益。

三、公共利益的合理界定

（一）公共利益概念的不确定性

到底何为公共利益？依台湾学者陈新民的观点，公共利益的最大特点在于其概念、内容的不确定性。具体包括“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。[8]边沁认为：“公共利益绝不是什么独立于个人利益的特殊利益”，“共同体是个虚构体，由那些被认为可以说构成其成员的个人组成，那么，共同体的利益是什么呢？是组成共同体的若干成员的利益的总和；不理解什么是个人利益，谈共同体的利益便毫无意义。”[9]一个社会的公共利益，就是这个社会中所有的人的个人利益之和。国家的目的就是最大程度的促进公共利益，实现社会“最大多数人的最大幸福”。[10]德国学者阿尔福莱德·弗得罗斯则不同意边沁的观点，他认为：公共利益既不是单个人所欲求的利益总和，也不是人数整体的利益，而是社会通过个人的合作而生产出来的事物价值的总和；而这种合作极为必要，其目的就在于使人们通过努力和劳动而能够建构他们自己的生活，进而使之与人之个性的尊严相一致。而马克思则指出了“公共利益”的实质——公共利益不是仅仅作为一种“普遍的东西”存在于观念中，而是首先作为彼此分工的工人之间的相互依存关系存在于现实中。[11]博登海默认为：公共利益（common good）这个概念意味着“在分配和行使个人权利时绝不可以超越的外部界限”。“外部界限”的意思是：赋予个人权利以实质性的范围本身就是增进公共利益的一个基本条件。[12]哈耶克则对公共利益有一种独特的见解：公共利益只能定义为一种抽象的秩序——“自由社会的共同福利或公共利益的概念，绝不可定义为所要达致的已知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。作为一个整体，它不能指向任何特定的具体目标，而是仅仅提供最佳渠道，使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的。”[13]

综上所述，在不同时期，对公共利益概念的界定有着明显的差异，不管是在过去，还是在当下，甚至在本文中想对其给出一个令众人都信服的概念都显得很不现实，公共利益为“一个不确定的概念”已被大多数人接受。

（二）公共利益的合理界定的必要性

著名思想家哈耶克有句名言：“今天，自由的最大危险来自于有能力，有经验的行政管理者仅仅关心他们自认为是公共利益的事物。”[14]为了保障私权领域的私权神圣、私法自治之神圣原则，实现人类对独立、自由、平等等伟大理想的追求，市民社会必须具备阻却公权随意扩张的手段。政府作为公权力的象征，其本身就具有自利性，政府在大部分时候具有为公众服务、为公共利益服务的属性，这是政府的根本属性，即公共性。洛克说过：“政治权利就是为了规定和保护财产而制定法律的权利、判处死刑和一切较轻处分的权利、以及使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来侵害的权利，而这一切都是为了公众福利。”[15]政府的自利性是政府除了具有管理公共事务的本质属性外，还具有为个人及其自身组织的生存和发展创造条件的属性，这也是政府的重要属性。公共选择理论认为政府不过是一个无意识、无偏好的“稻草人”。政府都是由特定的职能部门以及特定的人员组成，各个部门及人员又有其自身的特殊利益，而且他们会借助政府的强制力来实现部门或各人利益，这时政府的权力就表现为同“公共利益”的分离。在违规拆迁纠纷中，一些政府官员除了追求不法利益外更应注意的是政府官员追求政绩的自利行为。商业性拆迁与后续的商业项目关系密切，项目实施在政府无需太多负担的前提下，将大幅提升当地的GDP，特别是与旧城改造结合的房地产项目会使城市面貌焕然一新。通过招商引资则能在短期内为其树立切实可见的“政绩”。公民的合法财产被当作其为实现个人目的的诱因被许诺给开发商，再被加以“为了公共利益”的遮掩后，这种侵害公民财产权的行为在拆迁活动中甚至被认为是合理、合法的。

因此，通过立法界定公共利益是必要的，制定公权力在公共利益和私人利益的交集部分的运行规则，明晰公权力边界，是私权保护的利器。

（三）公共利益合理界定的可行性

虽然公共利益概念本身具有不确定性和发展性，难以对之下一个精确定义，但这并不意味着公共利益绝对不能确定，不能下规范性的定义，也并不表明公共利益是不能被认知的。在社会发展某一特定阶段的政治、经济、文化的客观基础上，将公共利益成文化和类型化，并借助法律理念和司法理念，是可以相对确定其内涵的。

一些国家和地区对公共利益的立法体例主要有三类：

第一类是概括式。即在涉及征收、征用的有关法律中仅原则性规定具有公共利益目的方可征收、征用土地或公民的私有财产，但对哪些事项属于公共利益范围没有明确规定，这类国家有美、加、英、法等国。实行概括式的国家，一般通过两种方式界定公共利益：一是由议会制定的法律直接规定因公共利益的需要而征地；二是由法院通过判例对公共利益作出诠释。

第二类是列举式。即在与征收、征用有关的法律中详尽列出哪些事项属于出于公共利益目的方可行使征收、征用权。主要有日本、韩国、印度、波兰、我国台湾及香港地区等。这种方式又分两种情况：一是以日本为代表，在土地征用法等有关法律中“穷尽”式地列出所有可以征收土地的“公益事业”。二是以我国台湾省为代表，在土地征用法等有关法律中列出若干种可以征收土地的事项，但没有“穷尽”列举，有但书规定或者兜底式规定。

第三类便是对公共利益范围规定不明的，也没有相应的公共利益认定的制度和程序。如俄罗斯、乌兹别克斯坦、吉尔吉斯坦等国。如俄罗斯只规定为了“国家或市政的需要”可允许征用土地，政府决定权十分宽泛，不利于私人财产的保护。我国大体上也属于这一类别，从《宪法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》到今年刚刚颁布的《物权法》，都没有对“公共利益”作出界定。

四、我国房屋拆迁中“公共利益”的法律界定

（一）我国房屋拆迁中“公共利益”的立法完善

参照各国的立法实践，我们完全有可能对我国宪法和有关法律中的“公共利益”用语的内涵和外延加以大致的界定，其方法可以是：首先，给“公共利益”下一个简要的定义，如公共利益是指涉及国家安全和广大社会公众福祉的利益；其次，尽可能较全面地列举出可能列举的属于公共利益范畴的事项，如，1.交通建设，包括道路、河川、公路、铁路、桥梁、港口、机场等；2.国家机关或公立机构办公场地；3.社会公用设施，包括学校、公园、医院、图书馆、公共住房、运动场、公厕等；4.国防军事设施；5.社会公用事业，包括电力、通讯、供水、墓地、废水废物处理场所等；6.能源、水利等国家基础设施建设，包括发电站、水库、防汛等；7.社会福利事业，包括救灾、防灾、救济贫困等；8.环境保护、古文物和遗迹保护；9、公共安全；10、其他由政府举办的以公益为目的的事业等等。再次，设立一个概括性（兜底性）条款，即立法时无法列举或难以列举的其他应属于“公共利益”范畴的事项；此外，再设立一个排除条款，即明确排除哪些事项不属于“公共利益”的范围。最后，还可考虑设立一个一般限制性条款，即规定在处理个案中，“公共利益”的范围应以相应事项所必需者为限等。但是需要注意的是，从各国立法发展的情况来看，公共利益是一个开放的、发展的概念，具有不可穷尽性，也就是说公共利益类型繁多，其内涵常常与国家政策和不同时期的社会需要具有非常密切的联系，且随着社会的发展而不断发展，因此，有必要从总体上把握一个公共利益的判断标准。

（二）我国房屋拆迁的公共利益判断标准

依据经济学的定义，社会公共利益客观外在表现形式可以称为公共物品（Public goods）（或称为公共商品和服务）。有时“利益”不免虚幻，如果再加上“长远”二字，那便更遥不可及，对于为之作出牺牲的个人利益来讲，如果这种利益是自己享受不到甚至看不到的，那这种“公共利益”就是带有强权色彩的“大词”了——我们要谨记哈耶克的告诫：“哪里存在着一个凌驾一切的共同目标，哪里就没有任何一般的道德或规则的容身之地。”[16]——而“物品”更实在，也更具有可期待性。在这里之所以把公共利益化约为“公共物品”，是基于笔者认为拆迁中的公共利益应当是直接的实质利益，而非间接的抽象利益，像商业拆迁虽然促进了就业，促进了当地经济的发展，这种发展的成果也可能间接惠及到社会公众，但这决不能看作是实现公共利益，因为它不能直接的为公众所用、所感受。也就是说任何真正的公共利益必然以一定形式的公共物品表现出来，只有现实的公共物品才是拆迁中公共利益的载体。那么什么是“公共物品”呢？有学者提出：“所谓公共商品和服务，是指政府向公民提供的各种设施和服务的总称。”[17]

公共物品具有“非竞争性”、“共同消费的反复性”、“产权的不可分性”以及“非营利性”等特征。非竞争性是指产品的可得性与消费者数量无关，同一个产品可以被许多人共同消费而不影响消费的数量和质量。[18]正是由于公共物品的非竞争性，许多人对公共物品的消费不可能保持在某一特定的时间点，所以必然可以得出公共物品具有反复消费的特性。无论是经济文化建设、自然生态环境保护、城市规划、社会保障保险，还是国家安全和公共卫生，如果偏离了不特定消费者的反复使用性，都难免会偏离公益特性。公共物品由于具有非竞争性（也即共享性）与消费的反复性特征，故公共物品的产权一般具有不可分性，公共物品不宜进入市场进行交易。公共物品的提供必须具有非营利性，如果把市中心居民的房屋拆迁改建大型超市，这就违背了“公共性”，是商业操作，是用一部分人的生存利益来置换政府或者其他私人的商业利润。

因此，判断一项公共工程是否符合“公共利益”应从公共物品的特征来衡量，如果该工程具有“非竞争性”、“共同消费的反复性”、“产权的不可分性”以及“非营利性”等公共物品的特征，则应当承认其符合公共利益。同时着眼于如何在界定公共利益中掌握程序限制，如果为公共利益的界定设立一些切实可行的原则，这样才能提高公共物品的使用效率，同时也能达到保持经济发展和维护个人权利之间的平衡。

五、房屋拆迁中公共利益的程序性和制度性保障

程序法与实体法一样具有“独立的价值”。[19]各国除在立法上规定了公共利益的内容，同时，为了确保公共利益的目的性条件的正确使用，又在程序上作出规定。在美国，进行土地征收，必须进行如下程序：1、预先通告；2、政府对征收财产进行评估；3、向被征收方送交评估报告并提出补偿价金的初次要约，被征收方可以提出反要约；4、召开公开的听证会，说明征收行为的必要性和合理性；5、如果政府和被征收方在补偿数额上无法达成协议，政府交送法院处理。[20]我国《城市房屋拆迁管理条例》也规定的城市房屋拆迁的程序最大的缺陷是忽视被拆迁人的利益，被拆迁人在拆迁过程中毫无机会表达自己的意思。因此，我们应当完善房屋拆迁程序及制度，以确保房屋拆迁的公共利益的目的性条件，保护被拆迁人的正当权利。

第一，明确征收权的主体必须是国家，并明确为相应层级的政府，如县级及县级以上政府有权决定房屋拆迁、征收及征用。

第二、应增加预先通知程序。世界大多数国家在土地征用、征收或房屋拆迁中，对被拆迁人都有预先通知的程序，这既是对被拆迁人的尊重，也是拆迁行为贯彻公正公平精神的体现。

第三，允许拆迁人或被拆迁人申请行政复议或提起行政诉讼。房屋拆迁行为从本质上看是一种具体行政行为，因此，根据《行政诉讼法》及相关法律的规定，如果被拆迁人认为拆迁行为（拆迁许可证的颁布）违法或侵犯其权利，可以申请行政复议或提起诉讼。通过诉讼程序来确保拆迁行为符合目的性条件。

第四，完善听证程序。“听证”是指在国家机关作出决定之前，给有利害关系人提供发表意见进行申辩的机会，对特定事项进行质证和辩驳的程序。听证程序能给拆迁人和被拆迁人提供一个公平发表意见的机会，同时规范行政行为，防止滥用拆迁权。听证会至少应由政府、利益受损方代表、独立的相关专家代表三方主体参加。政府主张拆迁是为了公共利益需要由其承担举证责任。

第五，建立合理的补偿制度。即使公共利益成立，只能说明征收征用的合法性和正当性，但不能忽视对被征收征用人的公平合理补偿。在重庆“钉子户”事件中，吴萍夫妇之所以誓死不让拆迁的真正原因也正是补偿标准不能令其满意。在实行补偿过程中应引入独立的价格评估程序，评估机构应由被征用人和政府共同指定。若双方不能形成一致意见引起纷争，应由法院指定评估机构。如果评估有误，评估机构要负损害赔偿责任。

参考文献

[1] 湖南嘉禾事件拆迁专题：《拆迁岂能株连九族？》http://news.sina.com.cn/c/2004-05-15/03502534238s.shtml.

[2] 沈开举、杨俊峰：《我国城市房屋拆迁问题的宪政思考》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》，2005年第2期。

[3] 王秀惠：《公共利益维度下的房屋拆迁问题》，载《山东省农业管理干部学院学报》，2007年第1期。

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[12] E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2001年第1 版，第 147 页。

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[14] 哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，上海三联书店，1997年版，第276页。

[15] 洛克：《政府论》，商务印书馆，1996年版。

[16] 哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元等译，社会科学出版社1997年版，第143页。

[17] 詹姆斯·M·布坎南：《民主财政论》，穆怀朋译，商务印书馆1993年版，前言第1页。

[18] 许彬：《公共经济学导论——以公共产品为中心的一种研究》，黑龙江人民出版社2003年版，第48页。

[19] 陈光中，王万华：《论诉讼法与实体法的关系——兼论诉讼法的价值》，载《诉讼法论丛》，法律出版社，1998年版，第9页。

[20] 周大伟：《美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判例——兼议中国城市房屋拆迁管理规范的改革》，载《北京规划建设》，2004年第1期。