开封某建业公司建设工程施工合同纠纷一案

　　开封某房地产开发有限公司因与被申请人开封某建业公司建设工程施工合同纠纷一案

　　时间：2009-06-25 当事人: 开封某房地产开发有限公司、开封某建业公司 法官:郭筱林 文号:(2008)豫法民再字第00085号

　　申请再审人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：开封某房地产开发有限公司，住所地开封市徐府街85号。

　　法定代表人：李某庆，董事长。

　　委托代理人：胡某峰，河南某律师事务所律师。

　　被申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：开封某建业公司，住所地开封市龙亭某湖仿宋街建筑**号。

　　法定代表人：白某生，经理。

　　委托代理人：王某海，男，1953年*月*日出生，汉族，该公司职员，住开封市鼓楼区宏学街*号楼*单元。

　　委托代理人：胡某喜，男，1963年*月*日出生，汉族，该公司党支部书记，住开封市顺河回族区东苑小区*号楼。

　　申请再审人开封某房地产开发有限公司(以下简称某公司)因与被申请人开封某建业公司(以下简称某建业公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市中级人民法院(2005)汴民再字第39号民事判决，向本院申请再审。本院于2007年12月11日作出(2006)豫立民字第877号民事裁定，提审本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人某公司的委托代理人胡某峰，被申请人某建业公司的委托代理人王某海、胡某喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　2001年8月23日，一审原告某建业公司起诉至开封市龙亭区人民法院称，1997年11月18日某建业公司和某公司签订建设工程施工合同及补充协议约定:由某建业公司承建某公司的某大厦1-3层土建及其水电和装饰工程，工期135天，工程总价款为864936.47元。自某建业公司垫付工程总价款的75%后，由某公司按某建业公司月实际完成工程量拨付剩余部分工程款，超期按日万分之五支付违约金。某建业公司依约完成合同义务后，某公司支付部分工程款后，还有672439.96元没有支付，故诉至法院。某公司反诉辩称，某建业公司没有按期完成工程，且完成的工程量不符约定，故要求某建业公司承担违约金10万元并赔偿损失。

　　开封市龙亭区人民法院一审查明，1997年11月18日某建业公司和某公司签订的建设工程施工合同约定:由某建业公司承建某公司的某大厦1-3层土建及其水电和装饰工程，工期135天，自1997年12月1日至1998年4月25日止，工程总价款为864936.47元，承包方式为预算加签证。某公司驻工地代表为胡云峰、马飞，职责为全权代表。如某建业公司因质量问题返工，发生的费用自理，另承担违约金10万元。同日双方签订的补充合同约定:本工程的建设资金自开工日起，由某建业公司垫付。某建业公司垫足工程款的75%以后，剩余部分由某公司按某建业公司的每月实际完成工程量拨款。某公司按月利率1%支付某建业公司的垫付工程款利息。某公司验收工程后30日内给付某建业公司所垫付工程款的50%，60日内付清本工程所有垫付工程款。某公司如在验收工程60天以内没有付清某建业公司垫付的工程款，则应按超期天数支付日万分之五的滞纳金，但计算违约时间最长不超过30天。合同签订后，某建业公司于1998年3月开始施工。某公司驻工地代表马飞于1998年5月5日签字认可某建业公司完成1998年3、4月份施工总值34.5万元，内外墙粉刷完毕。1998年6月3日马飞签字认可某建业公司5月份完成施工总值28.4万元、土建完成85%。1998年7月3日马飞签字认可截止6月份实际完成施工总值合计67.96万元。在1998年12月5日的建筑安装工程决算书(追加部分)中，马飞签字认可某建业公司完成工程造价6.78万元。在1999年1月15日的建筑安装工程决算书(装饰部分〉中，马飞签字认可某建业公司完成工程造价67.96万元。自1998年6月30日起至2000年8月25日止，某公司共付给某建业公司工程款7.5万元。2000年11月25日，某公司与家来某公司就某大厦一、二层商业用房订购事宜签订了租赁合同，某公司于2001年1月20日将该房交付家来某公司使用。开封金诚信会计师事务所有限责任公司受法院委托于2002年11月22日作出关于某大厦一至三层装饰工程造价的鉴定报告，鉴定结果为:建筑395573.48元;装饰65258.17元;铝合金66190.78元;合计:527022.43万元。2003年6月23日，开封金诚信会计师事务所有限责任公司按照马飞签字认可的铝合金门窗工程量，作出补充鉴定报告，鉴定结果为:铝合金造价:164523.20元。某建业公司施工工程造价应是:建筑395573.48元、装饰65258.17元、铝合金164523.20元，合计:625354.85元。

　　开封市龙亭区人民法院一审认为，某建业公司与某公司签订的建设工程施工合同及补充合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的规定，且双方已实际履行，故上述合同为有效合同。双方应按合同约定履行各自的义务。某建业公司为某公司完成建设施工后，某公司将该工程交付家来某公司使用，却长期拖欠某建业公司的工程款是造成本案纠纷的主要原因，应承担相应违约责任。经鉴定某建业公司要求的工程款数额过高，对其过高部分不予支持，对其合理部分应予支持。对于某建业公司主张的垫付利息的请求，因双方当事人在补充合同中对此作有约定，应予支持。1998年3月至6月利息请求7524元合法，予以支持。某建业公司以其完成747400元工程造价减去70000元已付工程款计算1998年7月至2000年4月的利息为116624.34元。因其实际上完成的工程造价为625354.85元，某公司除于1999年以前累计支付70000元工程款外，2000年8月25日又支付了5000元，故对这部分利息请求，应按某建业公司实际完成工程造价减去已付工程款的标准进行计算，对某建业公司要求过高部分利息不予支持。对于某建业公司主张的滞纳金的诉讼请求，因双方当事人在施工结束后对该工程一直未进行验收，故验收时间应以工程实际交付使用时间为准。该工程于2001年1月20日由某公司交付给家来某公司使用，该时间应视为某公司验收该工程的时间。某公司应按补充合同的约定于验收后60天以内，即2001年3月20日之前付清工程款。因某公司未按期付款，故应自2001年3月21日起按欠款数额的日万分之五向建业公司支付滞纳金。建设施工补充合同中虽然约定违约时间最长不得超过30天，但按照公平、合理原则，超出30天以后未付款的，仍应按此标准继续支付滞纳金。对某公司反诉某建业公司违约，并要求某建业公司向其支付100000元违约金的诉讼请求，因证据不足，且自其将该工程交付使用至其反诉时已两年多时间，其反诉时间已超过诉讼时效，故该反诉请求不予支持。开封市龙亭区人民法院于2003年9月12日作出(2003)龙民初字第159号民事判决:一、某公司于判决生效后十日内支付给某建业公司工程款550354.85元。二、某公司于判决生效后十日内按欠工程款总额550354.85元的日万分之五的标准计算支付给某建业公司滞纳金(自2001年3月21日起计算至付清工程款之日止)。三、某公司于判决生效后十日内支付给某建业公司利息124148.34元(计算至2000年4月6日);自2000年4月7日至2000年8月24日的利息按本金550354.85元、月息1%的标准计算给付;自2000年8月25日至付清工程款之日的利息按本金550354.85元，月息1%的标准继续计算。四、驳回某建业公司的其他诉讼请求。五、驳回某公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费15190元，由某建业公司承担5300元，某公司承担9890元(某建业公司已预交，某公司于履行上述判决时将其承担的部分一并支付给某建业公司);反诉案件受理费3510元由某公司负担。

　　某公司不服一审判决，向开封市中级人民法院提起上诉称，1、一审法院对本案没有管辖权。2、一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。某建业公司拖延工期二年之久，上诉人以将该工程交给家来某公司使用。而一审法院在事实不清的情况下，判令上诉人支付工程款项，并驳回上诉人的反诉请求不当。某建业公司辩称:一审法院判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

　　开封市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实基本相同。

　　开封市中级人民法院二审认为，某建业公司与某公司于1997年11月18日签订的建设工程施工合同及补充合同，系双方当事人真实意思的表示，为有效合同。合同签订后，双方当事人应自觉履行合同约定的义务，因某公司原因造成某建业公司无法按期进场施工致使工期延误，且某公司又未按照合同约定向某建业公司拨付实际完成工程量的工程款项，已先构成违约。在某建业公司完成承建的工程后，某公司又未能及时偿付所欠某建业公司的工程款项，是双方纠纷形成的原因。某公司应承担违约责任。上诉人某公司提出的一审法院对此案没有管辖权，一审判决认定事实不清，某建业公司延误工期的上诉理由，因未有证据证明，不予采信。开封市中级人民法院于2003年12月11日作出(2003)汴民终字第1121号民事判决:驳回上诉，维持开封市龙亭区人民法院(2003)龙民初字第159号民事判决。二审案件受理费18700元，由某公司负担。

　　河南省人民检察院抗诉认为，一、二审中两次鉴定程序违法。一、两份鉴定报告形式不合法:第一份司法鉴定书未加盖司法鉴定专用章，两份鉴定报告都没有在开封金诚信会计师事务所有限责任公司登记备案、没有文档编号、文书格式不规范。二、补充鉴定没有经开封市中级人民法院司法鉴定部门对外委托。三、鉴定人员张某平、钱方在补充鉴定时已离开开封金诚信会计师事务所有限责任公司，已不具备鉴定资格，其鉴定属于私自鉴定行为。一、二审法院采纳程序严重违法的鉴定结论作为定案依据，属认定事实的主要证据不足。

　　开封市中级人民法院再审查明的事实除与二审查明的事实一致外，另查明:对某大厦1-3层装饰工程造价的鉴定报告及补充鉴定报告均盖有开封金诚信会计师事务所有限任公司司法鉴定专用章。

　　开封市中级人民法院再审认为，开封金诚信会计师事务所有限责任公司对某大厦1-3层装饰工程造价所做的鉴定报告及补充鉴定报告均盖有开封金诚信会计师事务所有限责任公司司法鉴定专用章。该鉴定报告及补充鉴定报告有鉴定人员署名，其形式合法。两份鉴定报告没有在开封金诚信会计师事务所有限责任公司登记备案、没有文档编号、文书格式不规范属于内部管理及鉴定人员工作责任心的问题，不影响两份鉴定报告的合法性。补充鉴定是开封市龙亭区人民法院对外委托，虽未经该院司法鉴定部门委托，但不属于严重违反鉴定程序的情形，亦不影响鉴定结论的客观性。补充鉴定时，鉴定人员张某平、钱方虽已离开金诚信会计师事务所有限责任公司，但仍具备鉴定人员资格，鉴定报告上加盖了鉴定专用章，该鉴定行为应视为该二人接受委托的职务行为，并非个人私自鉴定行为。申请再审人某公司在原审过程中对第一次鉴定结论予以认可，对补充鉴定程序的合法性虽持异议却未申请重新鉴定，其认为补充鉴定所依据的马飞签字认可的铝合金门窗工作量与事实不符，没有提供相应证据。因此，两次鉴定结论均可依法作为认定某公司所欠工程款数额的依据，原审判决并无不当。开封市中级人民法院于2006年4月28日作出(2005)汴民再字第39号民事判决:维持开封市中级人民法院(2003)泞民终字第1121号民事判决。

　　某公司向本院申请再审称，我们双方约定工程工期自1997年12月8号至1998年4月25日共135天，但某建业公司由于公司资金不足一再拖延工期，1998年3月才进入施工现场进行施工，2001年底也未能完工。某建业公司存在违约行为。驻工地代表马飞是某建业公司在我公司借调帮忙的人员，他在某建业公司私造的工程量预算表上签字认可的工程量款670000元不是事实，某建业公司只完成400000元的工程量。另外该案中的鉴定存在如下问题：一、补充鉴定的委托单位不合法。补充鉴定是由无权对外委托鉴定的开封市龙亭区人民法院委托的。二、鉴定人不具备鉴定资格。鉴定人员张某平、钱方在补充鉴定时已离开开封金诚信会计师事务所有限责任公司，已不具备鉴定资格，其鉴定属于个人私自鉴定行为。三、两份鉴定报告形式不合法。两份鉴定报告没有在开封金诚信会计师事务所责任公司登记备案、没有文档编号、文书格式不规范。第一份司法鉴定未加盖司法鉴定专用章。

　　被申请人某建业公司辩称，1、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条规定了人民法院统一对外委托鉴定，但未明确规定补充鉴定也要统一重新对外委托鉴定。司法部和河南省的规定也没明确规定补充鉴定应通过人民法院统一对外委托。某公司认为一审法院无权对外委托补充鉴定没有法律依据。2、申请人认为鉴定人没有鉴定资格，属于个人私自鉴定行为是错误的。根据相关规定，鉴定人的资格是以其是否取得为依据，与其是否调换工作单位没有关系。补充鉴定与主鉴定是延续关系，继续完成某项未完成工作，是补充鉴定特点决定的，对方理由不成立。3、申请人认为两份鉴定报告形式不合法是不成立的。根据司法部的规定，补充鉴定可以由原司法鉴定人进行也可以由其他司法鉴定人进行。补充鉴定是原鉴定的组成部分。申请人将鉴定与补充鉴定视为两个鉴定，不符合法律规定。鉴定和补充鉴定是否符合格式规范，是鉴定机构内部管理问题，不影响双方对鉴定和补充鉴定认可的真实意思表示。鉴定和补充鉴定均有签章，请合议庭予以核对。某公司为少支付工程款，一审时坚持鉴定工程价款，目的是以鉴定书推翻其签字认可的740000余元。这个目的某公司已经达到，鉴定结果为625000元。为早日给民工发工资，平息事态，我公司委曲求全对鉴定的625000元认可，放弃了50000余元工程款。而某公司仍对鉴定纠缠不休。退一步说，假设鉴定不成立，回到对方签字认可的747400元的证据上去，某公司仍然需要支付625000元。

　　本院再审查明的事实与开封市中级人民法院再审查明的事实相同外，另查明开封金诚信会计师事务所有限责任公司对某大厦1-3层装饰工程造价做出的鉴定报告盖有河南省工程造价咨询单位执业资质专用章。

　　本院再审认为，2002年11月22日的鉴定，系经本案当事人共同申请，由开封市龙亭区人民法院依照相关规定委托开封金诚信会计师事务所有限责任公司作出的。该鉴定报告盖有开封金诚信会计师事务所有限责任公司工程造价咨询单位执业资质专用章，有鉴定人员署名。该鉴定报告虽在形式与程序上存在一定问题，但申请再审人某公司在原审过程中对该鉴定结论予以认可，并在本院审理中明确表示不申请重新鉴定，并拒绝提供相关鉴定依据材料。故该鉴定结论可依法作为认定某公司所欠工程款数额的依据。至于对某大厦1-3层装饰工程造价所做的补充鉴定，因补充鉴定时，鉴定人员张某平、钱方已离开金诚信会计师事务所有限责任公司，无权再以开封金诚信会计师事务所责任公司名义出具鉴定，故该补充鉴定存在重大瑕疵，本院不予采纳。因某公司原因造成某建业公司无法按期进场施工，致使某建业公司未能按期完成工程而导致工期延误。且某公司未按照合同约定向建业公司拨付实际完成工程量的工程款项，故某公司要求某建业公司支付100000元违约金的再审请求，本院不予支持。某公司违反合同约定，没有按期支付某建业公司垫付的工程款，故某公司应按《建设工程施工补充合同》约定的月利率1%的标准，支付某建业公司垫付工程款的利息。一审法院判决某公司(自2001年3月21日起计算至付清工程款之日止)以日万分之五的标准支付滞纳金与当事人签订的《建设工程施工补充合同》约定不符，应予改正。申请再审人申请再审的部分理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二款、第三款、第一百八十六条的规定判决如下:

　　一、撤销开封市中级人民法院(2005)汴民再字第39号、(2003)汴民终字第1121号、开封市龙亭区人民法院(2003)龙民初字第159号民事判决。

　　二、某公司于本判决书生效后十日内支付某建业公司452022.43元工程款及其利息(自2000年8月26日至付清工程款之日按月息1%计算)。

　　三、驳回某建业公司的其他诉讼请求。

　　四、驳回某公司的反诉诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费15190元，由某建业公司承担2758元，某公司承担12432元，一审反诉案件受理费3510元由某公司负担。二审案件受理费18700元由某公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 郭筱林

　　代理审判员 胡义立

　　代理审判员 陈同柱

　　二○○九年六月二十五日

　　书 记 员 金 悦