原告王某军建设工程施工合同纠纷一案

　　原告王某军与被告北京某建设集团有限公司、重庆市某实业集团有限公司、某县人民政府建设工程施工合同纠纷一案

　　时间：2009-08-27 当事人: 王某军、北京某建设集团有限公司、重庆市某实业集团有限公司、某县人民政府 法官:高东方 文号:(2009)平民初字第68号

　　原告王某军，男，1951年*某*日出生，汉族。

　　委托代理人刘某，河南某律师事务所律师。

　　被告北京某建设集团有限公司。住所地：北京市宣武区白纸坊西街**号。

　　法定代表人李某，该公司董事长。

　　委托代理人唐某，该公司职工。

　　委托代理人张某，河南某律师事务所律师。

　　被告重庆市某实业集团有限公司。住所地：重庆市涪陵桥南稻香路**号。

　　法定代表人蒋某才，该公司董事长。

　　委托代理人洪某锋，该公司职工。

　　被告某县人民政府。住所地：某县城关镇。

　　法定代表人闫某瑞，该县县长。

　　委托代理人王某民，该县政府法制办工作人员。

　　委托代理人张某本，该县建设局工作人员。

　　原告王某军与被告北京某建设集团有限公司(下称某公司)、重庆市某实业集团有限公司(下称某公司)、某县人民政府(下称某县政府)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王某军及其委托代理人刘某，被告某公司委托代理人唐某、张某，某公司委托代理人洪某锋，某县政府委托代理人张某本、王某民，鉴定人河南思泰工程造价咨询公司常延民、张延涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告王某军诉称：2007年7某，被告某县政府作为建设方投资治理“某县西城河”，被告某公司作为总承包人承包了建设施工任务，并委托其下设分公司平顶山分公司负责组织施工。某公司将工程转包给某公司，某公司又转包给原告，工程北起明代一条街，南至健康路桥，共计1540米长。

　　原告于2007年11某开始组织机械设备和人工进入工地，从健康桥往北施工，工程干到西李庄桥附近时，因原告垫资严重和被告不支付工程进度款，原告被迫停工。经与某公司协商，某公司于2008年3某26日直接将某公司转包给原告的A标段自起点(明代一条街)至西李庄桥计560米工程对准原告签订了发包合同，让原告直接对准某公司办理结算手续。

　　事实上，不论是某公司还是某公司，他们承包工程后，只是成立了项目部，既没实际施工，又没投入资金，实际施工任务都是原告完成的，资金是某县政府拨付的。自2007年11某至2008年5某，原告陆续从健康路桥往北施工，主要是挖运淤泥、土方、垃圾、修建临时道路、拆除建筑物基础等。在2008年2某29日、6某6日、6某19日，三被告对原告陆续完成的工程量进行了审定，某县政府最终确定的结算造价分别为：851047.20元，580483.52元，908513.77元。

　　2008年5某，某县政府解除了与某公司之间的合同，原告为此也退出施工。2008年11某，被告对原告所干下余工程完善了签证手续，确定了原告所干工程的工程量，经核算该批工程造价为4031495.01元。自2007年11某至2008年5某，原告所干工程总造价为6371539.50元，其中某公司转包给原告的工程总计价为1431530.72元，某公司转包给原告的工程总计价为4940008.78元。在该段工程中，某县政府陆续支付150万元，剩余4871539.5元未付。原告从某公司手中得工程款23万元，从某公司得款76万元，目前原告仍有4871539.5元工程款没有得到。

　　另外，原告承包被告某公司转包工程施工过程中，因为几被告的原因，造成原告窝工33天(2008年2某17日至2008年3某21日)，窝工损失302049元，三被告应承担赔偿责任。加上欠原告的下余工程款，三被告应向原告支付款总额为5173588.50元。

　　某公司作为总承包人，某县政府作为“某县西城河治理工程”的投资建设者和发包人，在欠付工程款的情况下，有责任向工程的实际施工者“原告”支付工程款，也有义务向被告赔偿窝工损失，故请求法院判令：

　　1、某公司向原告支付工程款4180008.78元;

　　2、某公司向原告支付工程款1201530.72元，赔偿窝工损失302049元。

　　3、某县政府在欠付被告某公司的“西城河治理A段工程(北起某县明代一条街，南止健康路桥)”工程款范围内对原告承担直接付款责任(限额5173588.5元)。

　　被告某公司辩称：某公司在2009年元某22日支付原告30万元，共支付原告106万元;原告所主张工程造价是原告单方面提出，我们有异议。

　　被告某公司辩称：王某军并非在2007年11某与我公司签订合同。某公司一直在履行合同义务。原告对我公司的诉请不成立。王某军的实际施工量仅有30多万元，并非1201530.72元。

　　被告某县政府辩称：某县建设局作为建设方(发包方)是合同一方当事人;原告与某县政府没有法律关系。其无诉讼主体资格，错列某县人民政府为被告;在某县建设局已审定的234万元工程款中，已支付了234万元，远超出合同约定;某县建设局已与某公司解除合同关系，且与其存在一定的争议，在争议没有解决的情况下，某县建设局有拒绝支付余款的权利。

　　经审理查明：2007年12某21日，某县政府作为建设方投资治理某县西护城河，其以某县建设局名义同某公司签订建设工程施工合同。合同约定，工程北起明代一条街北段，东至东环路向东200米，全长5034.64米。工程内容：河道整治及某淤、护岸、截污管道工程、道路及桥梁工程、绿化景观及亮化工程。合同价款暂定8500万元。同时还约定承包人不得以任何理由将工程转包、分包。某公司承包该工程后，将工程北起明代一条街南止健康路桥共计1540m的工程转包给某公司，某公司于2007年12某22日和王某军签订《协议书》将该段土方工程以17.5元/ m3价格转包给王某军(其中包括淤泥的某运、杂草的某理、土方的挖填、压实及整形)。

　　王某军于2007年11某份开始组织机械设备和人工进入工地，从健康路桥往北施工，施工到西李庄桥附近时，因为原告垫资严重和被告不支付工程进度款，原告被迫停工33天。后北京某公司于2008年3某26日与王某军签订了《工程内部承包合同》，直接将某公司转包给原告的A标段自明代一条街至西李庄桥计560m长的工程对准原告直接签订了发包合同，合同约定王某军按合同规定总造价的30%向某公司交纳管理费(含税金、工程所需试验检验费)，其余70%工程款全部作为王某军的承包费用。原告依据该合同继续施工，至2008年5某某县政府解除其与某公司之间的建设施工合同，原告被迫退出施工。

　　2008年2某29日，6某6日，6某19日，某县财政投资项目预算审核组分三次对王某军陆续完成的工程量进行了审定，最终确定的结算价分别为851047.20元，580483.52元，908513.77元。2008年11某，被告对原告所干下余工程完善了签证手续，经河南思泰工程造价咨询有限公司鉴定，某县西护城河治理工程四期工程造价(不含泥浆部分)2282679.83元，该期泥浆部分王某军主张造价202731.76元，某县政府主张造价61025.29元;该期机械挖土10%人工辅助开挖造价(不含泥浆部分)378322.39元，大型机械进出场费20519.07元，机械停滞费及看场人员工资费用能计算部分101289.62元(按王某军主张的机械台班数量计算)。

　　上述工程，第一、二次施工量结算审核报告，是王某军履行其和某公司签订的合同的施工工程量，第三次和第四期工程量是王某军履行和某公司签订合同的施工工程量。根据第一、二次施工量结算审核报告计算该两期工程土方工程量共计102215.2m3。

　　上述事实有下列证据证实：

　　①某县西城河治理工程建设指挥部关于《调整组成人员及明确职责分工的通知》、《关于印发西城河治理工程拆迁补偿安置方案的通知》、《关于保证施工加快进度的通知》、《关于工程计价问题的情况汇报》、某县西城河治理工程公示牌及其内容的照片;

　　②2007年12某21日某县政府以某县建设局名义同某公司签订的建设工程施工合同;

　　③2007年12某22日某公司与王某军签订的建设施工工程承包《协议书》;

　　④2008年3某26日某公司与王某军签订的《工程内部承包合同》;

　　⑤2008年8某4日某公司与王某军签订的《协议书》;

　　⑥2008年7某15日某县政府称某公司违法分包等与其解除合同的函;

　　⑦西城河治理工程第一、二、三次施工量结算的审核报告;

　　⑧工程量认证签证表;

　　⑨鉴定报告、补充鉴定报告;

　　⑩某县西城河治理工程建设指挥部通过某公司付款234万元的发票;

　　○112008年7某7日，某公司平顶山分公司关于终止《某县西护城河工程施工合同》谅解性备忘录。

　　○12当事人陈述庭审笔录等;

　　事实某楚，证据确实充分。

　　本院认为：某县政府以某县建设局名义同某公司签订的建设工程施工合同形式完备、内容合法，为有效合同;某公司、某公司和王某军签订的建设工程施工合同因某公司和某公司违法分包、转包及王某军等施工人员没有法定资质属无效合同。但无论是某公司或某公司均无施工，亦无投资，所有工程均由王某军实际完成，对王某军完成的工程质量双方均无异议，且该工程已投入使用，故某公司和某公司应分别参照同王某军签订的合同支付工程款，某县政府应在欠付某公司该工程款范围内对某公司、某公司欠付王某军工程款承担连带责任。

　　对于王某军的停工、窝工损失，鉴定机关依据王某军提供的机械台班数量确定为101289.62元，庭审中某公司并无异议，但因某公司和王某军签订的建设工程施工合同无效，对于合同无效双方均有过错，对该损失各自应承担50%责任，故某公司应承担50644.81元的责任。

　　对于第四期工程造价的泥浆部分，王某军和某县政府对泥浆的工程量无异议，但对泥浆运输方式发生争议，某县政府主张套用外运土方等方式来计算工程造价没有依据，故王某军主张套用泥浆运输定额计算造价应予支持。

　　关于第四期鉴定中机械挖土10%人工辅助开挖造价，在河道治理工程中，在正常的土方开挖中切边和修整底边是不可避免要发生的，某县政府认为不应计取，但没有相应的证据和理由，本院不予支持。

　　对于该工程大型机械进出场费20519.07元，因某公司解除其与某公司的合同，将剩余工程承包给王某军，且承诺解除合同的后果由其承担，故对该费用某公司应予承担。

　　综上，根据第一、二次施工量结算审核报告计算出该两期工程土方量为102215.2m3，参照王某军与某公司签订的合同，王某军每立方米土方工程应得工程款17.5元，计1788766元，某公司已付款23万元，下欠1558766元，王某军应得的停工、窝工损失为50644.81元。但该一、二次工程款为1431530.72元，某公司已付款23万元，实际下欠工程款应为1201530.72元，王某军主张的1201530.72元应予支持。

　　对于第三次工程款908513.77元，各方当事人均无异议。对于第四期工程款经鉴定不含泥浆部分2282679.83元，机械进出场费20519.07元，及王某军主张的泥浆部分202731.76元应予支持，以上共计3414444.43元。参照王某军与某公司签订的合同，王某军按工程总造价的70%取得承包费，王某军应得款2390111.10元，某公司已付王某军106万元，下欠1330111.10元。

　　关于某县政府主张某县建设局为建设方，是合同一方当事人，错列某县政府为被告的理由不能成立。合同签订后，某县政府成立了临时机构“某县西城河治理工程指挥部”，对工程的立项、具体组织机构的建立、工程的开工、进度、工程单价及所完工工程的计量和价款的核定、工程款的筹措和支付等工作均由该指挥部完成，故某县政府是实际的发包人，是适格的被告。对某县政府称已付工程款234万元的理由应予支持。

　　对于原告的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　故依照《中华人民共和国合同法》第八条，第五十二条第(五)项，第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项，第四条，第七条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，判决如下：

　　一、被告重庆市某实业集团有限公司在本判决生效后15日内支付原告王某军工程款1201530.72元，停工、窝工损失50644.81元;

　　二、被告北京某建设集团有限公司在本判决生效后15日内支付王某军工程款1330111.1元，并对被告重庆市某实业集团有限公司应支付王某军的工程款1201530.72元承担连带责任;

　　三、被告某县人民政府在欠付北京某建设集团有限公司“西城河治理A段工程(北起某县明代一条街，南止健康路桥)”工程款范围内对北京某建设集团有限公司应支付王某军工程款1330111.1元及重庆市某实业集团有限公司应支付王某军工程款1201530.72元承担连带责任;

　　四、驳回原告王某军的其他诉讼请求。

　　如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　诉讼费48015元，王某军负担24007.5元，三被告负担24007.5元;保全费5000元，由三被告负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

　　审 判 长 高东方

　　审 判 员 魏 宪

　　审 判 员 翟建生

　　二○○九年八某二十七日

　　书 记 员 宁绿原