未成年人与父母共有的房屋可否设定抵押?

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十四条第二款规定：共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

规定中的“同意”、“提出异议”应以当事人具有完全的民事行为能力为前提。因此，未成年人与父母共有的房屋在设定抵押时，不能适用这一规定。

以房地产作抵押也是对房地产的一种处分，按我国《民法通则》第十八条第一款的规定，除为被监护人的利益外，监护人不得处理被监护人的财产。如果未成年人的法定监护人违反这一规定，擅自处分了未成年人的房产，应当对此承担民事责任。

由于产生纠纷以后，当事人往往会把本应由监护人承担的民事责任变成行政机关的责任。因而，一些城市的做法是：在以未成年人的房产设定抵押时，要求其监护人说明理由，即确实是为未成年人的利益而设定抵押，并要求对该事项进行公证后，方予办理。但是这一做法也引起社会的一些反响，有人认为登记机关是从“管房”变成了“管人”。实际上，登记机关根本无意也不愿“管人”，只是由于在目前相关的立法尚不完善、加之一些当事人诚信程度较差的情况下，登记机关不敢轻信监护人的保证。所以这一问题最终又牵涉到了登记机关应承担哪些责任的问题，要彻底予以解决，还是要通过立法。

我国台湾地区的《土地登记规则》规定：“法定代理人处分未成年人或禁治产人所有之土地，申请登记时，应于登记申请书适当栏记明确为其利益处分并签名或盖章”。登记机关对此并没有调查其真实性的责任。

最高人民法院前述司法解释第五十四条第一款规定了按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。然而，如果抵押的房屋是住宅，在日后一旦行使抵押权时会有很多问题。但抵押双方当事人如愿意将按份共有的房产中成年人的份额设定抵押，登记机关也可以按规定予以登记。