该房产抵押担保行为为何无效

　　1993年12月8日至1994年1月1日，某银行分三次贷给某公司26万元，均分别签订借款合同，对借款期限、利率、用途、违约责任、担保形式作出了明确约定后，某公司又先后向某银行签发《财产抵押书》，自愿将其临街楼房30间为该笔债务提供担保，并将《房屋所有权证》交给了某银行。1998年12月9日，就该抵押行为到房产管理机关补办了抵押登记手续，并领取了《他项权证》。但没有到土管部门进行土地抵押登记。2000年4月7日，某银行与某资产管理公司签订《债权转让协议》，将该债权以及抵押物权一并转让给某资产管理公司。某银行向某公司送达了《债权转让通知》，某公司即向某银行签发了《债权确认回执》。2003年1月8日，2005年11月23日此债权和抵押物权又两次转让，2006年3月16日该债权又转让给A个人。2006年6月29日，A个人与B个人签订《债权转让合同》约定，由A个人将该债权以及抵押物权，其中包括某公司的该笔债权以及抵押物权，一并以对价16万元的价款转让给B个人。B个人申请公证机关向破产清算组公证送达后，即向法院提出申请，请求对抵押物即30间临街门面楼享有优先受偿权。清算组向法院提供了该宗土地为划拨性质的国有土地的证据。

　　2007年3月30日，法院对是否支持B个人提出的优先受偿申请，通知B个人和破产清算组召开了听证会。听证会上双方均发表了各自的观点。

　　对于本案的处理有两种分歧意见。一种意见认为该抵押行为有效，理由是：该抵押行为不损害国家、集体、第三人利益或公共利益，且经过登记机关补办了抵押登记手续，符合有效抵押的构成要件。另一种意见认为该抵押行为无效，理由是：某公司的该30间楼房是某公司的大部分财产，依照最高人民法院《关于债务人有多个债权人将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》，应当认定该抵押行为无效。

　　笔者同意第二种意见，但其理由与上述理由迥然不同。其主要理由是：最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条第2款明确规定：国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效;如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。因该宗土地是划拨性质的国有土地，没有到土地登记机关办理土地抵押登记，而应当认定抵押无效，驳回B个人优先受偿之申请。