房产抵押风险防范

　　购房人要想知道所购房产的抵押情况，可以有三种途径：

　　1、向登记机关查询。房地产属于不动产，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、四十二条的规定，以房地产为标的的抵押应当办理抵押物登记，抵押合同自抵押登记之日起生效。在北京市，办理房地产抵押登记的部门一般是市、区两级国土资源和房屋管理局的权属登记部门。根据《担保法》第四十五条规定，“登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或者复印。”因此，买房人可以根据此条法律到房地产登记部门要求了解自己希望购买的房产的抵押情况。

　　2、检查开发商的证件。根据房地产抵押登记管理的有关办法，以房地产作抵押的，登记机关应当在权属证件上作相应记载。因此，要知道开发商是否交纳土地出让金，购房人可以要求开发商出示所取得的占用地块的国有土地使用权证的原件。要知道是否抵押给了银行，购房人可以要求开发商出示所属的该幢房屋的大房产权证，如果在国有土地使用权证和大房产权证原件的备注栏中均没有注明它项权利(抵押)的详细情况，则该房屋没有抵押给银行。检查开发商的证件应当注意三个问题：(1)应当坚持看原件。很多开发商往往以各种理由不让购房人看原件，其中的原因之一就是土地被抵押了;(2)注意审查证件的真伪;(3)看清抵押的记载情况。

　　3、通过媒体查询。从今年开始，为了方便当事人了解房地产的抵押情况，北京市国土资源和房屋管理局将北京市房地产开发项目抵押登记情况进行公示，刊登在有关媒体上，购房人可以通过《北京房地产》杂志等有关媒体了解自己所购房产的抵押情况，但不一定全面。如果发现所购的房产或土地已被开发商抵押，购房人该如何处理呢?需要告诉购房人的是：被抵押的房产不一定不能买。以在建工程做担保向银行申请抵押贷款投入续建，达到法定规模后经批准边建边将商品房预售出去，以收进的购房款偿还银行贷款、交纳税费并充做利润，是国内外房地产开发的通行做法。在实际操作中，如果开发商将抵押的房产(包括房屋所在的土地使用权被抵押)进行销售的话;在办理预售登记、产权过户时，必须取得抵押权(一般为银行)的同意，由抵押权人出具同意办理的书面信函。需要说明的是，抵押权人同意抵押人办理预售登记或者产权过户并不意味着抵押权人放弃了抵押权。因此，有人认为“办理了预售登记的房屋就不会出现问题”的观点是值得商榷的。作为购房人，如果需要购买此类房产的话，可以参考以下办法：

　　1、如果付款方式不是按揭贷款的话，购房人可以要求自己将与自己所购房产抵押部分相应的购房款全部或者部分直接交给抵押权人，由抵押权人解除对于该部分房产的抵押。应该说这样操作也是有法律依据的：《担保法》第四十九条第三款规定，“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。”

　　2、如果付款方式是按揭贷款，而贷款银行与作为抵押权人的银行不是同一银行的话，可以与开发商在合同中约定，由贷款银行将款项的全部或者部分直接支付给作为抵押权人的银行，后者在收到该部分款项后，应当解除对所购房产相应部分的抵押。

　　3、如果付款方式是按揭贷款，而贷款银行与作为抵押权人的银行是同一银行的话，这种情况相对比较简单，银行为保护自己的利益会对所贷款项进行适当处理，同时会间接地降低购房人的抵押风险。如果经过调查，所购房产没有被抵押，则购房人是不是就可以放心大胆地购买呢?同样需要告诉购房人的是：没被抵押的房产不一定没风险。因为调查时没被抵押的房产，开发商不一定在此后就不会抵押。甚至在办理了预售合同登记之后，从法律上说，开发商仍然有权将该房产进行抵押。

　　当然在实际操作中，权属登记部门不一定会给予办理。但权属登记部门的做法未必合法。因为签订销售合同之后，购房人取得的只是一种期权，房屋的所有权仍然属于开发商所有，房产的所有权只有在办理产权过户之后才转移给购房人。在转移之前，开发商当然拥有将自己的房产进行抵押等方式处置的权利，目前我国的有关法律对此并无禁止性规定。因此权属登记部门的合理做法有待于今后物权法的有关规定使其合法化。对于购房人而言，购买此类房产，可以在合同中规定，开发商不得将该房产及土地使用权进行抵押，并规定相应的违约责任和处理办法，甚至可以约定购房人有权随时检查开发商的国有土地使用权证。

　　一、经司法拍卖而流拍的法律风险

　　对于已抵押的房产，债权人可以在债权不能实现时，通过向法院提起诉讼，经作出判决后再申请法院强制执行。这时可根据<最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)> 第40条的规定，人民法院可以强制拍卖该已抵押的房产，而实现债权。然而在司法实践中，对于房产的拍卖，首先必须按市场价对被拍卖房产进行评估，然后按评估价对外公开拍卖。实践中有很多房产在拍卖时因房价等种种原因导致流拍。也就是说已抵押的房最终卖不出去，这样债权人的债权就无法最终实现。

　　二、生活所必须的房产不得拍卖、变卖或者抵债的法律风险

　　根据<最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定>的第6条的规定：对被执行人及其抚养的家属生活所必须的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。如果债务人以其生活所必须的房产作抵押向债权人借款的，一旦债务人不能还款时，债权人也难以能过司法途径实现债权。

　　三、如何规避房产抵押中存在的法律风险

　　对于债权人或借款人来说，首先必须先要调查了解债务人提供作抵押的房产是不是债务人及抚养其家属生活所必须的居住房屋。如果债务人提供的是第三人的房产的话，债权人就必须调查了解该房产是不是第三人及所抚养其家属所必须的居住房屋。

　　其次是通过签订附生效条件的房屋买卖合同与房产抵押登记相结合的方式来规避风险。具体操作是，一是按正常程序办理房产抵押登记相关手续;二是通过第三人与债务人签订附生效条件的房屋买卖合同。我们要注意的是：该第三人必须与债权人是利益共同体，所附生效条件约定为，“该房屋经法院拍卖而流拍时房屋买卖合同生效，否则不能生效”。当然房屋价格的约定以低至最终房屋能够卖出去为目的。这样一旦出现已抵押的房屋经法院拍卖而流拍时，第三人与债务人签订的房屋买卖合同就生效了，这时可申请法院让第三人直接将房款支付给债权人，以实现债权。而第三人又因与债务人签订的房屋买卖合同中约定的房价很低，该已抵押的房屋变现的可能就不用说了