在建工程抵押与优先受偿哪个“先”

　　2006年，某建设工程有限公司中标承建某科研公司的研发中心大厦，合同总标的额2700万元。工程建设过程中，科研公司多次以资金周转困难等理由拖欠应付的工程款，2007年10月，科研公司向当地某银行申请了1500万元的贷款，并以在建的研发中心大厦为这笔贷款设置了抵押。

　　研发中心大厦工程竣工后，建设公司在多次索要工程款无果的情况下，将科研公司起诉至法院，要求其支付拖欠的工程款项1735万元，并要求对研发中心大厦在上述款项范围内行使优先受偿权。某银行闻讯后，也向法院提出了诉讼，要求某科研公司偿还到期的贷款，并要求对某研发中心大厦行使抵押权。这样一来，建设公司的优先受偿权就与银行的抵押权打起了擂台，二者的权利哪个更为“优先”呢?

　　何谓在建工程及其抵押

　　在建工程是指经审批正在建设中的房屋及其它建筑物。在建工程抵押作为抵押的一种特殊形式，因具有良好的加速资金流动和促进资金融通等优点，同时满足了银行与业主企业的需求，在融资市场中被大量采用。虽被广泛使用，但相关配套法律却存在缺失：1995年版的《担保法》并未对在建工程抵押作出规定;虽然在原建设部于1997年出台的《城市房地产抵押管理办法》中对在建工程抵押作了明确的规定、设定了一些条件，但由于其属于部门规章，法律位阶较低，在《合同法》出台后，其无法作为法院认定抵押合同是否有效的依据。

　　2000年12月，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中第四十七条对这一问题进行了规范，该条款规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”该条解释正式确立了在建工程抵押的合法性。因此，上述案例中的科研公司以在建工程为抵押向某银行贷款的行为是有效的。

　　何谓优先受偿

　　而优先受偿权，指的是某种特殊债权的效力优先于一般的债权，能在一般债权之前先得到满足。建设工程优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。

　　建设工程优先受偿权的法律依据是我国《合同法》第二百八十六条，该条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从上述规定来看，工程优先受偿权有3个特点：1.承包人为建设工程的增值付出了对价，无须对建筑物存在实际占据，在这一点有别于留置权;2.无须登记就取得优先权利，这不同于抵押权;3.这种权利效力是法定的，无须得到双方的合意。由以上分析可以看出，上述案例中，建设公司所主张的工程优先受偿权是成立的。

　　哪个更“优先”

　　当在建工程抵押权与工程优先受偿权发生竞合时，应当先实现哪一种权利呢?近几年，一些地方的人民法院在审理案件实践中遇到这一问题时也认为难以把握，于是专门向最高人民法院进行了请示，最高人民法院于2002年6月作出了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)，其中第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”最高人民法院在作出这样的规定时主要是基于以下考虑：第一，在发包人拖欠的工程价款中，相当一部分是承包人应当支付给其工作人员的工资和其他劳务费用。根据民事诉讼法和其他相关法律的规定，法律应当优先保护工人工资和其他劳动报酬，故认定承包人的优先受偿权优于抵押权，符合法律保护劳动者利益的宗旨;第二，长期以来，建筑市场出现了比较严重的拖欠工程款问题，《合同法》所规定的“承包人享有优先受偿权”这一法律制度在一定程度上就是为了解决这一问题，如果否定承包人的受偿权优于抵押权，则与促进建筑业发展、保护承包人合法权益的立法目的不相符;第三，按照合同的定义，工程建设合同属于承揽合同，而在一般的承揽过程中，动产的承揽人可以享有留置权，且此种留置权优先于抵押权，那么在建设工程承包中，由于承包人的优先受偿权实际上类似于留置权，从这个意义上说，受偿权也应优先于抵押权。此外，建设工程优先受偿权与抵押权产生的时间先后顺序不能决定哪种权利更优先，无论何时，建设工程优先受偿权必然优先于抵押权。所以，在上述的案例中，建设公司的请求符合法律规定。

　　需要注意的是，《批复》在明确建筑企业工程优先受偿权的同时，也对该项权利进行了一些限制：首先，建筑企业提出权利主张在时间上有限制，《批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，也就是说，承包人一旦超过了上述六个月的期限就等于主动放弃了此项优先权;其次，建筑企业在优先受偿范围上有限制，《批复》第三条规定，“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，也就是说，除了以上列明的直接费用外，其他的损失不能享受优先权;第三，当消费者交付了购买商品房的全部或者大部分款项时，建筑企业就该商品房所享有的工程价款优先受偿权不得对抗购房的消费者。

　　因此，建设工程优先受偿权是法律赋予建筑企业的一项权利。各建筑企业都应当熟知并掌握这一权利，在业主拖欠工程款时，一定要善于使用这项权利来追索工程款，以确保实现自己的债权。