在建工程抵押贷款的九点风险提示

　　1、 在建工程建设行为合法性及继续建设行为合法性的审查

　　在建工程作为抵押物的合法性，首先要核实其建设过程的合法性，才能保证其作为抵押物的合法。在建工程建设合法应该具备“四证”即，国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，对可能造成环境污染的工程项目，审查《环境影响报告书》是否获得了环境保护行政主管部门的批准。另外，还应特别注意在建工程项目本身是否有违反审批文件建设施工的情况。这是以建设工程抵押合法的基本要求，核实这些许可十分重要。

　　已抵押的在建工程，继续建设的过程中可能使抵押权人产生新的法律风险，如工程项目违反规划许可而形成违章建筑最后导致抵押权利的无法行使，因此必须在抵押合同中赋予抵押权人对在建工程建设施工的监督检查权;同时，为防止抵押人违约或意外风险造成抵押权灭失或贬损，特别提醒抵押权人不安抗辩权的行使。例如，贷款合同可以约定：一旦发现工程项目违反规划许可，视为贷款提前到期，并以诉讼或非讼方式要求抵押人立即清偿。又例如，发现抵押物(在建工程)价值发生重大贬损，抵押权人可以立即要求抵押人以其他资产补足抵押物价值或要求提前清贷。

　　2、 建设工程建设行为前有无遗留问题或纠纷

　　比如土地出让金是否已足额缴纳，对于征地、拆迁补偿安置费是否落实，土地权属及土地取得过程是否有争议或因此的诉讼行为，建设工程是否存在违法行为等，这些事实可能影响建设工程的建设的进展，进而影响抵押物的价值。

　　建工程的权属审查，主要需要审查在建工程项目的有关合同文件，调查实际(出)投资关系、委托建设施工关系、工程建成后的权利分配关系，特别是要注意以下问题：一是在供地方与建设方不一致的情况下，要特别注意供地方对于在建工程的权利占有情况;二是要查实是否还存在建设合作方(包括是否存在名为合作、实为企业间借款的第三方等)，以避免该合作方今后对在建工程主张权利;三是要注意查清建设方与其股东单位、所投资的子公司之间的关系，以防止出现在建工程权属不清的情况(即不能明确在建工程究竟是抵押人自己的资产、还是其股东的资产、还是其子公司的资产)。通过这些详尽的审查，来判断在建工程的权属关系是否清晰明确、有无潜在的权属瑕疵、从而确保抵押人就是在建工程的权利人;或者虽不是唯一的权利人，但已得到其他共有权利人的有效许可、可以在建工程进行抵押。

　　3、 在建工程的土地使用权和建筑物在抵押前是否存在处置行为

　　在建工程未进行产权登记，不代表开发商没有处分行为，比如和拆迁户约定作为安置房、和建筑商约定作为垫资的担保物、比如是否有房地产信托行为等，这些行为都将导致对在建工程权属或权利提出异议，导致其作为抵押物的瑕疵。

　　在建工程的使用权设立抵押时，在建工程作为地上附着物成为抵押物的风险。我国实行“房地一体”地产政策，土地使用权设定抵押，在建房屋作为土地的添附物，在形式土地使用权抵押时，在建工程难免成为土地使用权抵押权人的权利范围。在建工程的抵押权人的抵押权将处于不利地位。所以，当土地抵押权已经设定了抵押，对在建工程的抵押权设定要特别的审慎。银行在办理在建工程抵押贷款时，应把整宗土地使用权与在建工程的建筑物一并抵押，而不能仅仅抵押在建工程建筑物占用部分的土地使用权，土地使用权和在建工程建筑物的数量、面积、有关权证号码等情况应在抵押物清单上载明。在建工程抵押应按规定到相关部门办理抵押登记手续，取得抵押物登记证。

　　另外，开发企业向银行申请贷款时，虽然取得了有关部门关于同意其进行建造的建设用地规划许可证及其他证件，但是尚未进行实质性的开发，此时银行仅仅能够接受其土地使用权作为抵押物。一旦开发企业已经开始开发，形成部分完工建筑，根据银行的信贷实践，都要求将土地使用权抵押转为在建工程抵押。由于我国土地和房产的登记部门不同，土地使用权抵押转为在建工程抵押。土地使用权抵押在土地管理部门登记，在建工程抵押则在房地产管理部门登记，在将土地使用权抵押转为在建工程抵押的过程中，必须签订新的抵押合同，并重新办理登记，原有的抵押合同和登记必须注销，否则就成了重复抵押。此时，如果操作不当，将会使银行的抵押权落空：首先，作为抵押物的土地使用权如果已被法院或其他司法部门查封的，此时银行若到登记机关注销了原登记，却因为抵押物已经被查封而无法办理新的登记，一旦注销后甚至连恢复原状也无法做到。其次，土地使用权虽然没有被查封，但在银行办理注销土地使用权抵押登记后、在建工程抵押权登记前的短暂时间内，抵押物突然被查封，此时，在建工程抵押权登记也无法办理。因为，根据《担保法》第37条第5项的规定，依法被查封的财产是不能抵押的。另外，根据《办法》第37条第2款：“抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”在注销在建工程抵押、重新办理房地产抵押登记的过程中也可能存在上述风险。 银行在因办理土地使用权抵押转为在建工程抵押、在建工程抵押转为房地产抵押而必须重新办理抵押登记时，首先要到登记部门查明抵押物是否被法院或其他司法部门查封，如果被查封的，不得办理新的登记手续，而只能要求借款人归还贷款或依法起诉要求行使抵押权。抵押物没有被查封的，在办理新的抵押手续过程中，要带好完备的登记资料，力求使登记手续在尽量短的时间里完成。同时做好保密措施，防止借款人的其他债权人获悉后通知司法机关查封抵押物。

　　4、在建工程抵押不能对抗建设工程工程款的优先权

　　依据最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人的工程款优先权作为法定的优先权由于抵押贷款的抵押权，这需要在贷款时对该优先权的行驶做充分考虑和预防。

　　《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《合同法》在该条中对工程款享有优先受偿权作了规定，但法定抵押权与工程款享有优先受偿权谁先行使，《合同法》中未作明确。但是，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)则采纳了工程款法定优先权说，并从字面上与抵押权区别开来。批复第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件时和办理执行案件中，应当按照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”由此看出，工程款受偿的法定优先权绝对地优先于抵押权，而无论抵押权登记与否、成立的时间是否在工程款法定优先权之前。按照该司法解释，对银行来说，在建工程抵押贷款最大的风险就是工程款优先受偿权优于抵押权问题。建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，不仅是由法律直接予以规定的，而且无须办理登记手续，其受偿额不属公示信息，从而导致抵押权人对自己的风险无法预测和控制。所以，银行在审查时应重点要把握以下三点：1、要求客户提供与在建工程施工单位签订的建设工程合同，注意审查合同约定工程的总造价、工程款支付条件、支付方式以及是否存在施工单位垫资建设等情况。2、确定在建工程可抵押担保额度时，应将尚欠施工单位的工程款从抵押物价值中剔除。对尚欠工程款的情况，应要求工程施工单位出具书面证明材料。3、要求工程施工单位对银行贷款提供担保或书面承诺放弃工程款优先受偿权。银行在办理贷款时除在建工程抵押外，还可以要求增加工程施工单位作连带责任保证担保，如出现施工单位主张工程款优先权时，银行可要求施工单位承担抵押物不足清偿部分的保证责任，使贷款资金不受损失。另外，在客户以在建工程申请抵押贷款时，银行可要求施工单位出具放弃工程款优先受偿权的书面承诺，从源头上避免出现抵押权与工程款优先受偿权之间的冲突。

　　5、在建工程抵押不能对抗支付全部或者大部分款的消费者

　　最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。可见，贷款约定的抵押权不及消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后对房屋的所有权或预期所有权。如果是商品房开发项目，建成的房屋被销售是开发商的直接目的，而贷款方不可能约束消费者的购买，因此，若处理不当贷款方的抵押权行使的风险会很大。

　　房地产开发企业为筹集资金，常常在开发的过程中就进行预售，一般说来，在建工程抵押与商品房预售不能同时并存，也就是说，商品房预售时，开发企业应当与银行解除已设定的抵押关系，否则购房人将无法获得房屋的产权证。根据《城市房地产管理法》第44条的规定，开发企业只要“按揭供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期”，就可以向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明，进而进行商品房预售。预售是一种转让行为，根据《担保法》第49条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”此时，由于在建工程已经抵押给银行，如果银行同意开发企业进行预售，作为抵押物的土地连同房地产将被逐步地分割出去，银行的抵押权就逐步落空，而银行的债权尚未获得清偿，因此，银行如何同意、何时同意房地产开发企业进行商品房预售，成为银行防范风险的关键所在。另外，如果购房人在购买房屋时需向银行申请贷款的，根据中国人民银行《个人住房担保贷款管理试行办法》第14条：“借款人以所购自用住房作为贷款抵押物的，必须将住房价值全额用于贷款抵押。”这样，怎样部分地解释原有的在建工程抵押并办理按揭贷款的新的抵押，也成为银行必须面对的问题。 已设定在建工程抵押权项目的商品房的预售，可按如下步骤操作：

　　首先，要理清法律关系，预售部分要先解除抵押关系，后签订预售合同，否则，签订的预售合同将是无效合同。即先由开发企业向银行支付与解除预售房屋所需偿还贷款额度相当的款项，或提供与该款项等值的其他财产作担保后，银行同意解除预售部分的抵押关系，开发企业再将已解除抵押关系的部分商品房预售给购房人。如此反复，流动销售，实现良性循环。

　　其次，银行要深度介入预售过程，包括具体到每一宗合同的签订，甚至直接掌管销售专用章、定期盘点库存商品房、向房地产管理部门查询验证销售进度等，防止不法开发企业隐瞒真情、贱价抛售。

　　第三，也是最重要的，银行应该尽可能地成为唯一的监管银行，全权收存售房款。开发企业在申请办理预售许可证明时，即选定抵押权银行作为监管银行，在该行设立一个专门用于在收存预售款的监管账户，并与监管银行签订监管协议，明确双方的权利、义务。预售许可证载明该监管账户，预售款包括其他银行为购房人提供的购房抵押贷款均必须存入该指定的监管账户。监管银行必须根据工程监理单位出具的工程进度核定意见书拨付预售款。开发企业应严格按照施工计划组织施工，在实际工程进度与计划进度一致的前提下，允许根据相应的预算方案使用预售款，实际工程进度落后于计划进度时禁止使用预售款。

　　另外，对于签订在建工程抵押贷款合同之后的建设物，我国《担保法》第五十五条和《城市房地产管理法》第五十一条的规定：“房地产抵押合同签订以后，土地上新增的房屋不属于抵押财产”。据此，我们认为，在以已完工部分设定抵押后，日后新增的房屋不应属于抵押财产。

　　能否对一项建设工程尚未建造部分设置抵押?如何抵押?

　　根据《城市房地产抵押管理办法》第三条对于在建工程抵押的定义和第十一条的规定，在建工程抵押是指房地产商“已投入的资产”和“已完工部分”进行抵押，但根据担保法司法解释第四十七条的规定，“以依法获准尚未建造”的房屋和其他建筑物也可以抵押。也就是说，不仅在建工程的已完工部分可以设定抵押，已经获得规划部门批准但尚未建造的部分也可以设定抵押。但是，虽然最高法院认可了“依法获准但尚未建造”的房屋可以设定抵押，但在实际操作中的问题是如何办理“依法获准但尚未建造”的房屋的抵押登记。目前房地产管理登记部门在办理在建工程抵押登记时，一般均要求必须登记在建工程的价值，拟抵押的建筑面积和红线图等。对于尚未建造的工程，如何评估并确定其价值，如何确定抵押面积，都是需要解决的问题。我们认为，可以根据有关部门批准的建筑工程规划图纸对该工程完成后的价值和建筑面积进行评估并办理抵押登记。

　　一是在办理在建工程抵押时，应同时办理整宗地的土地使用权抵押，并在抵押物清单上载明。

　　二是密切注意该在建工程的建设情况，根据需要及时办理新增部分的在建工程抵押。

　　三是如果房地产登记部门同意登记，则可尝试办理“依法获准但尚未建造”的房屋或其他建筑物的抵押，根据《建筑规划许可证》和有关文件对尚未建造的工程进行评估，对规划中的整个建筑物办理抵押登记手续，免去对新增部分再次办理抵押登记的麻烦。

　　四是当在建工程在抵押期间竣工，抵押人领取房地产权属证书后，应根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条的规定，重新签订抵押合同，办理房地产抵押登记。

　　6、在建工程抵押权与税收优先权问题

　　2001年新修订的《税收征收管理办法》规定了税收优先权，该优先权在顺序上优先于抵押权。该法第45条第1款规定：“税务机关征税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”该规定表明，只要纳税人欠缴税款的行为发生在纳税人以其财产设定担保之前，即纳税人欠缴税款在先，以其财产设定担保在后，税收作为国家公权力就优先于担保物权这种私权力。如果房地产开发企业在以开发项目占用范围内的土地使用权或在建工程提供抵押之前已经拖欠税款的，商业银行在处置抵押物时就要受到限制，税务机关有权先于商业银行处置并就处置价款优先受偿，收税后的剩余部分，商业银行才可以受偿。如果商业银行私自处置抵押物进行受偿，税务机关知道后有权在抵押物价值范围内向商业银行追偿欠税企业应缴的税款。 为避免企业因欠税而银行贷款带来的风险，银行在接受房地产开发企业提供在建工程抵押之前，首先，信贷调查过程中应通过各种途径获得企业是否欠税和欠税的时间、金额：一是通过税务机关在媒体上对纳税人欠税情况的定期公告了解抵押人是否欠税;二是直接要求房地产开发企业说明其纳税情况，提供完税凭证;三是请示税务机关提供有关抵押人的欠税情况。其次，银行在获悉企业欠税时，应督促企业及时纳税，并把企业是否完税作为贷款的条件之一。再次，在对抵押物、质物的评估时，即便不把企业的欠税金额给予扣除，也应该把企业欠税情况作为重要内容在材料中体现。最后，可以把开发企业已经缴清税款作为银行接受在建工程抵押贷款的前提条件。

　　7、注意在建工程抵押权利行使需要二次抵押登记的过程

　　一般的房地产抵押，经过登记机关的抵押登记之后，就产生了法定的公示效力和对抗第三人优先受偿的效力。 而在建工程抵押则有所不同。因为在建工程的实物形态和所有权都没最终确定，在没有取得房屋所有权证之前，在建工程尚未形成法律意义上完整的所有权，也就尚未形成基于所有权而产生的完整的抵押权。在建工程抵押登记也只是种预告登记(备案登记)，其作用在于：在登记公示的抵押权利价值范围内，不能再为其他债权登记抵押权利;抵押人取得房屋所有权证后，未经抵押权人同意，不能进行过户转让。这种预告登记有对抗第三人和限制在建工程转让过户的效力，但在建工程抵押权人不能直接请求法院对抵押物的所有权进行处分来行使优先受偿权，只有在建工程的所有权得到确认后，才能行使优先受偿。 因此，当在建工程的建设施工完成后，抵押权人应当及时要求、督促抵押人进行竣工验收、办理房屋所有权证和他项权证。只有将在建工程抵押的预告登记(备案登记)变成一般房地产抵押的他项权利登记后，抵押权人的担保权利才能得到法律的最终确认和保护。为防止抵押人怠于办理房产权证、抵押权证，可以在签署抵押合同即提出要求或在支付最后一笔贷款数额时抵押人出具"委托办理房产权证、抵押权证的授权书"，指令抵押权人负责办理;并提前要求抵押人提交办证所需要的全部资料和费用。

　　另外，可以通过"预查封"权利保障抵押权人权利。2004年3月1日实施的、由最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(以下简称"《通知》)")。 该《通知》赋予人民法院对在建工程进行"预查封"的权利，这是《通知》中新创立的一项强制执行措施。所谓预查封，是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施，即由人民法院制发预查封裁定书和协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续;待该房地产权属登记完结时转为正式查封。所以，是否进行了权属关系的公示登记和权属关系是否最终确定，成为了是否适用预查封的标准。在建工程的特点之一就是权属关系尚未最终确定，与预查封适用对象的特征正相符合。 基于该《通知》的规定，由于在建工程可以被查封，鉴此，作为抵押权人的银行就需要注意两个问题：

　　其一，由于根据我国的民诉法律制度，抵押不影响查封，在建工程的抵押亦不例外。鉴此，银行享有抵押权的在建工程是存在被抵押人的其他债权人申请法院预查封的可能的，虽然银行的抵押权优先于其他债权人，但在执行过程中，抵押物是由第一查封法院进行执行处置，那么就很有可能使得银行在抵押物的执行处置过程中陷于被动。为此，在发生贷款风险时，银行要考虑及时地申请法院进行预查封，而不宜因为享有在建工程抵押权就怠于查封。

　　第二，要注意预查封的时限：《通知》第十六条规定："国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。"第十七条规定："预查封的期限为二年。期限届满可以续封一次，续封时应当重新制作预查封裁定书和协助执行通知书，预查封的续封期限为一年。确有特殊情况需要再续封的，应当经过所属高级人民法院批准，且每次再续封的期限不得超过一年。"第十八条规定："预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。"银行的相关经办人员应清楚上述规定，尤其是要记住"预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算"。

　　8、注意在建工程抵押办理保险过程中的问题

　　一些银行在进行贷款时要求抵押人办理抵押物在抵押期间的财产保险，并应当在保险合同中明确银行为该项保险的第一受益人。财产保险费用由抵押人承担。但根据我国《保险法》的规定，不管在保险责任开始前或者保险责任开始后，投保人都可以向保险人要求解除保险合同(即退保)。虽然抵押权存续期间，保险单正本在银行保管，但并不能排除投保人中途声明保险单丢失进而办理退保的情况。另外，根据《保险法》第37条：“保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。”此时，如果投保人不履行向保险公司的通知义务，作为第一受益人的银行也不知情，保险合同因而被保险人解除或保险人依法不承担赔偿责任，银行所持有的保险单等于一张废纸。 在办理在建工程抵押保险的过程中，应要求抵押人按照银行指定的险种、投保金额到与银行有合作关系的保险公司办理财产保险，并要求将保险公司办理财产保险，并要求将保险单中约定：“除非经过保险受益人(银行)的书面同意，投保人不得以任何理由中断或撤销保险要求的，保险人不得接受。”同时，应在与保险公司的合作协议中约定：“涉及银行利益的保单中，投保人声明保单丢失或要求中断、撤销保险的，保险公司应该及时通知银行。”万一抵押人不交纳保险费或中途中断、撤销保险的，银行应以自己的名义对该抵押物进行保险，要求抵押人负担保险费用，否则要求借款人归还贷款。同时，信贷人员要经常走访借款企业，督促投保人遵守国家走访借款企业，督促投保人遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护抵押物的安全。一旦发现抵押物的危险程度增加，应要求投保人及时通知保险公司。

　　9、需注意房地产政策变化对在建工程抵押权利实现的影响

　　2005年4月30日，建设部、发改委、银监会等七部委联合发布了《关于做好稳定住房价格工作的意见》(以下简称为《意见》)，对房地产市场进行宏观调控。该《意见》明确指出"根据《城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续;房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续"。这一政策规定旨在整顿和规范房地产市场秩序，扼制过度投机的"炒房"行为，但《意见》的上述规定，导致银行难以将抵押的商品房在建工程通过协商转让变现的方式来实现抵押权利，而可能只能借助法院诉讼执行程序。