在建工程抵押的法律风险及应对措施简介

　　本文就在建工程抵押中可能存在的法律风险，以及实践操作中应注意的事项进行简要介绍。

　　一、本登记和预告登记的区别及实践中注意事项

　　1. 在建工程抵押登记属于本登记 还是预告登记?其效力如何?

　　之所以探讨二者的区别，原因在于法律对本登记和预告登记的保护效力不同：本登记后，权利人享有完整、确定的权利，当发生法定或约定情形时，抵押权人可以直接行使抵押权;而预告登记不论是法律对其的保护时限还是抵押权人对抵押物的处置都会受到一定限制。如《物权法》第20条规定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，即法律对预告登记规定了保护条件，如该等条件成就，权利人未按规定进行变更登记的，则预告登记将失效，相应的抵押权利也一并消灭。

　　从建设部《房屋登记办法》及大部分省、市、自治区的地方性法规来看，“在建工程抵押登记”的有关事项一般规定在“抵押权登记”部分，其与“预告登记”的内容是分别规定和表述的，但是也有部分地区，如上海市，其《房地产登记条例》将“房屋建设工程抵押权(在建工程)”登记明确列为“预告登记”的范围。

　　2. 实践中须注意事项

　　由于不同地区对在建工程抵押登记是属于本登记还是预告登记没有统一认识，需要我们的操作中更加审慎。如果我们将在建工程抵押登记认定为本登记，而当地登记部门认定其为预告登记，就可能会导致《物权法》20条规定的预告登记失效问题。我们通过查阅银行内控管理制度及内控标准的相关书籍，注意到银行作为债权人从更好的保护自身利益的角度出发，一般倾向于将在建工程抵押登记认定为预告登记，以促使项目人员及时将预告登记的期待权变为正式权利，从而使其最终享有完整的权利。因此我们建议，操作中，将在建工程抵押登记当做预告登记看待，这样的话，如果当地登记部门认为在建工程抵押登记是预告登记，我们可以督促抵押人在符合条件时及时办理初始登记，来保障权利的实现;如果当地登记部门认定在建工程抵押登记为本登记，那么我们也仅仅是多做了一些准备工作，有备无患。

　　二、在建工程的查封效力及实践中注意事项

　　1. 在建工程查封效力

　　在财产保全措施中，查封和预查封 是相对应的概念，查封的对象是权属确定的土地、房屋及其他不动产或动产，而预查封的对象一般是是权属尚未确定的不动产或动产。所以，如抵押物是在建工程(其权属尚未确定)的，则法院对其查封时仅能进行预查封，虽然预查封的效力等同于正式查封 ，即在预查封间，任何单位和个人都不得擅自处分预查封财产，有关部门也不得办理转让、抵押手续，但同样被预查封的财产因权属未确定，抵押权人也不得直接对抵押物进行处置，只有当权属办理在抵押人名下后，抵押权人才能对其行使抵押权 。

　　2. 实践中须注意事项

　　接受在建工程作为抵押物的，应根据在建工程的建设进度督促抵押人尽快办理产权登记(初始登记)，以确保债权人在行权时不会遇到法律障碍。同时，如果申请查封，应当争取做第一顺序的查封人，法律规定了轮候查封制度 ，即无论债权之上是否有担保增信，当债权无法实现时，债权人均可申请法院对债务人的财产进行查封，如果查封的财产包括了已经设立抵质押权的财产，则势必会影响该抵质押权人权利的实现，根据法律规定查封的最长期限可以到四年，如在此期间，先顺序的查封申请人不予解封或不及时对查封财产进行处置，则后顺序的查封申请人仅能轮候查封，只能待先顺序的查封人解封后才能晋升为先顺序的查封人，才有权对其债权项下的抵质押财产进行实质性处分。需要提示的是，轮候查封期间，有担保增信的债权人权利不但不能及时实现，且先顺序的查封申请人还会利用查封的时间优势与急于实现债权的其他权利人谈条件。

　　三、在建工程抵押和商品房预售的关系及实践中的注意事项

　　在房地产开发项目中，在建工程抵押后，一般达到既定条件，房地产开发商都要进行商品房预售，在办理商品房预售许可证时，当地的房管部门都要求抵押权人出具同意抵押人办理预售证的证明函，即所谓的“放行证明”，目前已有司法判例的裁判理由中，认为抵押权人出具放行证明的，视为对抵押权的放弃，有担保的债权随之也变为一般债权。虽然该判决还不是最高法院的指导性判例，但从中国的司法实践情况看，其他地区法院在裁判类似案件时往往会参考已生效的裁判。

　　商品房预售后，需要对预售合同进行登记备案，该登记效力同样是预告登记，购房人以获得房屋所有权的期待权受到法律保护，如果发生纠纷，即使当地的法院不认同放行证明是权利人对优先权利放弃的意见，认为抵押权设立在先，应优先保护，那么面对已经交了购房款的大量购房人(尤其是已交了大部分房款的购房人，根据《合同法》规定，其视为已履行完毕主要合同义务)，在行使权利乃至执行时都将面临着和开发商、购房人漫长而艰难的协商问题。

　　为防范抵押权人出具放行证明后其优先权利不被认可的风险，建议在配合开放商出具放行证明时，要根据开发商的销售进度对在建工程逐步放行，同时放行证明中明确拟销售的部分房屋及对应的土地使用权，避免因约定不明而导致全部抵押权的丧失。同时注意对销售资金进行紧密监管，确保债权人能够对回流款项的控制，尽量要求融资人根据放行比例提前偿还部分本金。