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在建工程部分抵押,剩余部分可否抵押给第三方?
目前,我国法律法规对于在建工程抵押是否及于未建成部分没有明确规定,实践中对此存在较大争议,各地抵押登记机关对此的做法也不相同。就未建成部分能否办理抵押登记问题,需要向当地抵押登记机关予以核实,并建议取得在先抵押权人的同意。需要注意的是,即便取得在先抵押权人的同意且当地抵押登记机关予以办理登记,如果出现纠纷,司法机关对于之前在建工程抵押的范围可能有不同认定,并产生不同的法律后果。司法实践中主要存在以下两种观点:
一种观点认为:根据《物权法》第二百条:“建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。”以及《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款:“本办法所称在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”之规定,在建工程抵押标的仅限于建成部分。
另一种观点认为:根据《物权法》第一百八十二条:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题解释》第六十二条:“抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物”之规定,在建工程抵押标的包括未建成部分。
根据第一种观点,我们理解,未建成部分如果办理了抵押登记,该部分的抵押权人可以对未建成部分享有优先受偿权,但其优先受偿金额不包括该部分所分摊的土地使用权价值。
根据第二种观点,我们理解,未建成部分如果办理了抵押登记, 根据《物权法》第一百九十九条:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。”之规定,该部分的抵押权人对该部分抵押物仅享有第二顺位抵押权。
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