论小产权房与农民利益之间的关系

在社会主义市场经济体制建设的历史长河中，涌现出无数新鲜的现象吸引我们的眼光去研究、去探索。从上世纪出现的农民建设厂房出租到近年来小产权房风起云涌，以及其在小产权房的封杀令中转而变种以“大棚别墅”、“农业生态园”的面目出现，“看不见的手”推动着人们突破制度的障碍和制度框架去实现自身利益，法律的禁区似乎也难以阻挡人们追求利益的步伐。本文拟从农民利益的角度来分析小产权房存在的原因，这样我们才能认识到小产权房“生生不息”的原动力，并找到解决问题的关键所在。

关于小产权房的定义

　　小产权房是指农村集体组织或成员未经国家征收，在集体土地上建的用于本集体成员以外人员居住的房屋，小产权或乡产权是指由乡或村出具的认可买受人买房的文件。小产权房包括狭义的小产权房和广义的小产权房。狭义的小产权房多指村集体利用“新农村建设”的名义集约利用土地，把剩余的房源出卖给城市居民而形成的非法住宅区。这种大规模建设的小产权房在北京约占住房市场的20%之多，正引起有关部门的担心。广义上的小产权房是指个人层面的黑市交易。这种小产权房并没有发证，没有得到乡或村集体的承认，并不符合狭义的小产权房定义。黑市交易并非是为了追求土地的增值收益，而是人口流动的正常需求。像这样的“农房黑市交易”靠乡俗民约或通过熟人关系进行，既不依靠合同文本，也不需要产权证，仅仅在买者和卖者之间达成口头交易即可。广义上的小产权房已从改革之初延续至今。“小产权房”可能在土地取得、规划许可、建设手续、房屋销售手续、产权证办理等商品住宅建设销售的一个或几个甚至全部环节存在非法问题，并最终无法确定产权。按照出售的主体和是否占用耕地，“小产权房”可以分为三大类：其一，农户在依法批准的宅基地上建成的农民房屋，销售给城市居民；其二，在农户腾出的宅基地或其他集体建设用地上建造住宅，把剩余部分向社会销售；第三，未经批准占用农用地，甚至利用基本农田建造住宅，并向社会销售。

小产权房与农民利益之间关系

　　小产权房是农民获得土地增值收益相对低廉的方式。除小产权房之外，农民获得土地增值收益有两种模式。第一，土地增值收益可以通过农民自身经营获得，譬如开办农家乐或者开办企业，农民从事经营管理。然而，获得这些收益不仅需要经营才能和市场敏感性，更需要领导者的精明能干和无私奉献。这里农民获得的不仅包括土地的增值收益，还包括企业家的才能回报。第二，把土地租给资本家开办工厂，农民不仅能获得地租收益，还能获得工资性收入。比较而言，第一种方式不仅成本较高、对农民自身素质的要求较高，而且对经营环境、政府扶植等方面都提出了高要求，因此，大部分数农村地区都难以办好村办工厂。第二种方式收益较低，这里的收益是指同小产权房的比较收益。小产权房不需要农民的经营才能，也不需要农民的资金，通过村集体利用开发商的资金开发住宅，把住宅的剩余部分卖给城里人，对于农民来说，不用付出多大的成本就能获得可观的收益。此外，在大城市附近，对土地的用途规制在客观上要求农民寻求其利益的实现，譬如北京市昌平区作为生态涵养区不允许开办工厂等。在这个意义上，小产权房如雨后春笋般遍地开花，有着自身存在的经济原因。

　　小产权房是农民主动规避政府征地制度对其利益损害的方式。农民也是理性的经济人，会在自己的约束条件中寻求自身利益的最大化，特别是在城市化过程中，由于地价不断升值，城郊区的土地隐性收益迅速上涨。不过，这种价格是影子价格，既不能即时实现，也不能获得收益，而是要等到政府征地才能部分实现。这里存在两个问题：首先，要等到政府征地才能实现部分收益，那么在征地之前，这部分隐性收益就流失了，也就是说城区的土地价格越高，郊区的土地机会成本越高。那么，即使土地征收价格合理，农民也会团结起来主动寻求土地隐性利益的实现。第二，土地征收价格较低。这里不仅指绝对价格，还指其相对价格。绝对价格是指政府对农民的补偿一般都按照低限进行，而且经过村集体组织的截流，到农民手里所剩无几。譬如温铁军、朱宋银(1996)计算出在土地征用出让过程中，如果成本价为100%，农民只能获得其中的5%~10%，村级集体得到25%%~30%%，而60%%~70%%为政府各级部门所获。相对价格是指即使从1986年到1998年《土地管理法》把征地补偿的最高限制从土地原用途年平均产出的20倍提高了30倍以上，可是相对于国民经济的增长特别是城市二级土地市场价格的增长，新的法定最高补偿不但没有上升，反而大幅度下降。由于传统的低价征地制度和土地增值的潜力造成政府、集体以及个人在拆迁补偿费的问题上难以达成一致，而小产权房则是集体组织绕开政府这一关口，直接和城市居民达成利益一致，实现土地增值收益。土地价格上涨越快，商品房价格越高，农民就更有动力直接与城市居民交易，小产权房必然出现得更多。

　　小产权房是农民实现其资本权益的方式之一。当前的农房普遍处于未发证的状态，也就是说农房的产权状态还在国家所有权体系之外，农房的承认、转让都是以乡俗民约的方式进行的。给农房登记确权发证是以国家信用的形式替代了传统乡土社会的民间信用，即使给农房确权发证，也仅仅是实现其资本权益的初步。因为产权除了使用权、收益权等权利之外，最重要的是转让权。当前宅基地农房的流转受到种种法律的制约，农房的资本权益未能充分发挥，既不能作为融资抵押，也不能转让给集体组织之外的成员。在一定意义上，农房的存在只是“一堆死物”，未能充分流转发挥其资本作用，其价值也逐年处于贬损状态。我们看到，农房价格在建成之日起就在不断贬值，而城市商品房却在不断升值，这也就是不同的产权体系造成的恶果。小产权房是乡、镇政府授予的产权，是寻求农房增值的一种方式。村镇一级政府官员在我国多层级的行政序列中升迁的可能性偏低，“以地生财”的做法反而会得到所在集体组织成员的拥护，其违规处罚成本较低，因此乡镇政府能主动提供产权保护。乡、镇产权是除民间信用产权、国家信用产权之外的第三产权形式，农民努力寻求国家产权的保护，虽然仅仅能够得到乡、镇等基层政府的支持，但是也相对扩大了交易范围，部分实现了农宅的资本权益。

　　小产权房是利益归私的极端状态。地方政府担负起提供城市基础设施、发展经济等重任，由于当前的分税制造成“事权下移、财权上移”的现象，地方政府只能依靠“土地财政”来维持城市正常运行，这一切都是依靠低价低偿的征地制度作为基础的。土地依靠城市经济迅速发展，作为载体的土地每平方米经济承载量迅速增大，造成地价上升，由此带来临近土地譬如城市规划区外集体土地的增值收益。而实际上，农民占有着集体土地，要取得农民的土地，城市政府必然要付出更高的代价。从这个意义上看，土地增值收益应该归双方分享。但是，《土地管理法》明文规定“土地增值收益归公”，低价低偿的征地制度其实是“增值归公”的表现形式，有征地权的地方政府土地开发的目标是通过行使土地征用权，获取最大的土地增值收益，直至全部的增值收益。小产权房的建设实质是“土地增值归私”的表现形式，即乡、镇政府或村委会等农民集体组织借新农村建设、旧村改造之名，利用已有建设用地（大多为原有村庄宅基地）直接占用农地，不办理任何手续、不缴纳土地出让金等任何税费而直接开发建设房屋，向社会出售获得远高于征地补偿的巨大的土地增值收益。

　　小产权房是农民追求自身利益的表现，但是这种利益的实现与我国的客观环境息息相关：其一，农房规划的缺位。我国虽然颁布了《城乡规划法》，但是大多数农村还没有农房规划，因此对耕地、土地的管理仅仅依赖于乡俗民约，依赖于村领导制定的规则。农房规划的缺位往往导致实际占用的宅基地面积大大超过法定面积。其二，机构的缺失。在我国，广大农村缺乏农宅管理机构，往往是乡镇有关机构兼任该职，对违法占地的现象难以在萌芽状态处理掉。其三，法律的模糊和矛盾。在不同时期出台的法律文件存在诸多矛盾，譬如《农村土地承包法》和《土地管理法》在转让权的规定上就存在较大出入。

　　农村制度改革也是保护农民利益的过程。从上世纪50年代剥夺农民私有权到允许农民保留自留地，从集体资本主义到包产或包干到户，农民为了自身利益不断突破法律的禁忌，最终推动农村基本经济制度的变迁。当前看似合理的制度，未来某时点看来也许是不合理的。现在如此多小产权房的现象，不能把原罪归结到农民头上，而是要反思我们当前的征地补偿制度、土地流转制度是否符合历史潮流，反思我们是否有意无意在漠视农民的利益。

多角度理解小产权房的特性

　　理解小产权房，不能就小产权房而论小产权房，因为小产权房本身是一个综合的经济现象；也不能仅仅从法律的视角来研究，因为法律本身就是不断完善并吸纳现实经验的结果，不能以固化的法律思维来考察新鲜事物。我们应该把它的土地流转特征与当前土地流转试点相比较，把它放到土地管理制度变迁的历史纬度来考察，从产权发展的角度综合地研究小产权房这种现象。

　　从土地流转试点的角度看待小产权房。土地流转的实质就是是否能够让农村集体土地直接入市，实现农村集体土地与国有土地的同地同权，并最终在权利上并轨，这也是解决小产权房问题的关键。从利益主体的角度来看，土地流转是利益主体的交易关系发生变化，集体组织绕开城市政府，直接和其他利益主体、城市居民发生交易关系，并且使土地所有权性质发生变化。如果以此为衡量标准，许多土地流转试点并不能称为严格意义上的“土地流转”。譬如，浙江嘉善的“两分两换”模式无非是政府出钱帮农民移居，腾退出的土地经营权流转给农业大户。“以楼房换宅基地、以社会保障换承包地”，当地政府付出很高的代价把农民的土地置换出来，在异地重建农民住宅，又把腾退出来的农地转让给农业大户。土地所有权性质如果变化了，那政府介入其实是征地制度的变种，并付出沉重的代价，为每个农户补偿近20万元。重庆双溪村把节余出来的建设用地出租给企业，收取一定的土地租金，这种所谓的“土地流转”其实只是土地使用权的转让，土地性质仍然是农村用地，不能取得土地规划许可证和建设许可证。这种土地流转往往遇到现实的尴尬，在集体建设用地修建的厂房并非属于企业所有，企业也没有积极性。再如重庆的“地票交易”也没有发生土地流转，而是农村用地用途结构的调整和建设用地指标的交易。农民把宅基地集约利用，把节余的宅基地指标出卖给城市政府，城市政府再利用指标在城市附近进行扩张，出卖建设用地指标的村集体获得补偿。由此可见，只是农村集体用地的结构发生了变化，而没有发生流转，并非实质性的土地流转改革。比较而言，小产权房既改变了土地流转的交易关系，又涉及到宅基地的所有权，因此触及到了土地流转的雷区。

　　从制度变迁的方式理解小产权房。具有中国特色的土地管理制度非一日形成，国家在制定政策法律法规时，面临着信息不对称的约束。特别是在与法律相关的社会科学知识尚不完备的情况下，匆匆制定某些法律法规，往往是出于外在压力而迫不得已的行为。各种暂行条例有的只是原则上的规定，某些细节尚未表达清楚。用地单位及地方政府在遇到模棱两可的问题时，在现有法律中找不到现成的答案，只好以“函”的形式请示国土资源部。地方政府各种创新形式以及土地的债权利在复函及实践中逐渐完善，土地产权也逐渐清晰明了。如果社会科学及有关专业知识的进步足以构成土地产权的中国特色体系，那么真正的土地管理法及相关法律就出台了。此外，经济发展迫使土地的其他权能被逐步发现，也需要不断在法律上得到完善。由此而见，法律制度在利益者之间的互动过程中形成。小产权房的出现暴露出征地制度、流转制度存在一些不合时宜的部分和矛盾，是农民追求自身利益的自发性制度创新。不过，小产权房是否能进入合法渠道，或者以何种形式变成合法住房也正考验着决策层的政治智慧。相信政府最终会考虑和保护农民的利益，对不合时宜的法律制度作出某些修改。

　　从产权发展的角度理解小产权房。现代产权经济学认为，产权有如下特性：其一，产权权能是可分解的。产权的可分解性，是指特定财产的各项产权可以分属于不同主体的性质。一项资产的纯所有权能与其他各种具体用途上的权利可相分离。其二，产权权能是可拓展的。经济社会的发展特别是科学技术的发展使人们对同一种事物功能的利用范围大大扩展了，原本某一事物只有一种功用，随着科技的发展，可能有了更多的功用。随着这些功用使用权的界定，产权也必然得到拓展，而人的认识水平的提高对产权权能的拓展也有着重要的作用。简单地说，小产权房实际上提出了土地发展权如何确定和农村土地收益权如何分配两大问题。土地发展权是指改变土地现状用途或提高建设用地强度等利用方式，进行非农建设开发的权力。改变现状用途一般特指由农地或未利用土地（包括生态用地）转变成建设用地，提高建设用地强度，一般特指增加原有建设用地的密度、容积率或投资强度，例如在农村居民点用地上进行更高强度的城市开发。土地收益权如何分配是伴随发展权衍生的问题。当前小产权房的涌现表明了当土地价值上升以后，土地更多的权能被发现，如何把这些新型权能写入法律条文中，如何协调各方的利益关系，将是解决小产权房问题的关键。

处理小产权房与农民利益保护

　　综上所述，小产权房的大量出现有其深刻的经济原因，也是既有法律难以调解现实经济关系导致利益失衡的产物。小产权房尚没有得到现有的法律支持，特别是集体土地流转法律尚不完善，因此，小产权房何去何从受到广泛的争议。现在重庆和成都作为全国城乡综合配套改革试验区正在探索集体土地流转的新经验、新思路，也体现出了国家正在努力寻找小产权房的解决路径。按照经济学的观点，一切法律制度活动应该以均衡原则作为其最终的协调机制和最高秩序依归。因此，在解决小产权房的问题时，要贯彻三项原则：保护耕地的原则、保护农民利益的原则、解放生产力的原则。

　　首先，分类处理小产权房。对于符合规划、建筑设计和施工符合相关规范要求的，可以补办相关手续，补缴相关规费后纳入保障住房或商品房；对于违反规划，设计、施工存在问题难以补救，存在安全隐患的，必须坚决拆除；对于违反土地利用总体规划、违法占用农用地甚至基本农田建造的违法建筑，必须依法拆除；对于不符合城市规划，设计、施工存在安全隐患的，必须坚决拆除。集体组织获得的资金应该公平、公开地发放给每一个村民。

　　其次，保护农民对宅基地的发展权。可以通过对发展权的试点来寻找解决小产权房的思路，譬如对现有符合规划的农村集体建设用地承认其发展权，如果人均建设用地未达到规定标准，则给予补足。发展权可按比例配置，如全部发展权（容积率）为6，政府与集体经济组织按7：3配置，则政府获得4.2个发展权、农民获得1.8个发展权；或按一定额度直接授予集体经济组织或农民发展权，如可直接授予1.8个发展权（容积率），超过1.8的发展权归政府。授予集体经济组织或农民的发展权可以上市交易，包括转让、入股、自行开发。

　　再其次，加强对村集体分配利益的监管。集体财产称为不可量化为个人私产的财产。它永远归抽象的“劳动人民集体”所有，但实际控制权又总是落在集体代理人之手。当小产权房的出售是以集体组织形式进行时，这实际上是没有委托人的代理人，而更容易攫取其他成员的权益。事实证明，征地补偿往往被村集体截流，因此，必须大力推行村务公开、财务透明的政策。

　　最后，鼓励农民获得合理的租金收益。当前法律虽然不允许农民出售农宅给村集体之外的成员，但允许农民从事农房出租等收益性活动。同时，这些小产权房距离市区较远，其承租方一般是农民工、夹心层等，无疑给这些弱势群体提供了一方安息之所，从而应该保护农民的租金收入。