继承是否应当公证

雷甲自有住房一套。2002年4月1日，雷甲因病去世。其子雷乙

雷甲自有住房一套。2002年4月1日，雷甲因病去世。其子雷乙持父亲生前留下的书面遗嘱，于2003年11月23日向房管局申请对父亲房产办理继承房产权属转移登记手续。房管局认定雷乙申请不符合“遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱，应当办理公证”规定，未给雷乙办理房产权属转移登记手续，雷乙诉至法院请求判决房管局履行给雷乙办理房产权属转移登记手续的职责。

房管局辩称，按中华人民共和国司法部、中华人民共和国建设部共同发布的司公通字（1991) 117号《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》（以下简称《联合通知》）第二项，“遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱，应当办理公证”的规定，雷乙提交的遗嘱应先办理公证，房管局才予以办理房产权属转移登记手续。

法院认为，根据该市《城市房产管理条例》第三条及该市房产局《关于市、区（县市）房地产市场受理职责分工的通知》第三项之规定，被告房管局具有办理继承房产权属转移登记手续的职权。原告雷乙在办理继承房产权属转移登记手续时向被告提供了书面遗嘱的证据，被告应履行法定职责。关于被告提出应按《联合通知》第二项的规定执行，因该《联合通知》与《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第十六条二款规定“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承”的规定，有不符之处。被告应按《继承法》的有关规定办理。法院遂判决房管局履行法定职责。

房管局上诉称，不反对运用《继承法》，《联合通知》也要执行，他们是一般法和特殊法、实体法和程序法的区别；本案中涉及的遗嘱是附条件的遗嘱，真实性、确定性不明确。故原审判决错误，请求二审撤销一审判决，依法改判。

二审法院认为，本案中，被上诉人雷乙父亲的自书遗嘱是手术前在医院所写，当时并不具备公证遗嘱的条件，且考虑到被上诉人的唯一弟弟已定居国外的事实，从便民原则出发，就本案的实际情况而言，不宜再以遗嘱公证作为办理房产转移登记手续的必备要件。且根据《继承法》第十七条的规定，遗嘱的种类包括有自书遗嘱，并不是只有公证遗嘱才有效。《联合通知》的性质属于部门规章，并非法律也非法规，其效力低于《继承法》。另一方面，上诉人办理房产转移登记的审批手续，是形式要件审查，无权也无需对遗嘱的实体内容及效力进行认定。本案中，雷甲自书遗嘱并未经民事法律关系确认为无效，因此，上诉人房管局以《联合通知》的规定为由，拒绝为被上诉人雷乙履行职责，是直接否定了雷甲自书遗嘱的效力，其做法本院认为不妥，故亦不予支持。原审判决上诉人履行相应的法定职责，符合本案的实际情况，并无不当。最终二审法院判决驳回上诉，维持原判。

评析

一、房管局能否确认遗嘱是否有效

遗嘱是立遗嘱人生前在法律允许的范围内按照法律规定的方式处分自己的财产或其他事务，并于遗嘱人死后发生法律效力的法律行为。遗嘱有公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱5种形式。代书、录音、口头遗嘱都要求两个以上见证人在场见证；自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。根据《民法通则》和《继承法》的有关规定，有效的遗嘱必须符合法律规定的实质要件和形式要件，归纳起来有效的遗嘱必须符合：1．遗嘱人在立遗嘱时必须具有完全行为能力；2．必须是遗嘱人真实意思表示；3．内容必须合法；4．形式必须符合法律规定。本案中，雷甲的自书遗嘱是否有效，房管局没有权利也没有条件对它予以确认。

二、《联合通知》可否作为登记依据

1991年，为充分运用公证这一法律手段加强房地产登记管理工作，预防纠纷、减少诉讼，中华人民共和国司法部、建设部共同发布的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》中第一项规定：“继承房产，应当持公证机关出具的‘继承权公证书’和房产所有权证、契证到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续。”第二项规定：“遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱，应当办理公证。遗嘱人死亡后，遗嘱受益人须持公证机关出具的‘遗嘱公证书’和‘遗嘱继承权公证书’或‘接受遗赠公证书’，以及房产所有权证、契证到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续。处分房产的遗嘱未经公证，在遗嘱生效后其法定继承人或遗嘱受益人可根据遗嘱内容协商签定遗产分割协议，经公证证明后到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续。对遗嘱内容有争议，经协商不能达成遗产分割协议的，可向人民法院提起诉讼。房地产管理机关根据判决办理房产所有权转移登记手续。”根据《城市房地产管理法》第六条的规定，建设部作为房地产主管部门，其作出的规定应该作为房管局登记的依据。

三、从我国房地产登记审查形式看法院判决是否正确

从我国房地产登记审查形式来看，不能简单地归结为实质审查或形式审查，而是要看登记机关在审查中实际能承担的审查能力，按自身能力进行有效的审查。概括来说，我国房地产登记审查是以形式审查为主，实质审查为辅。本案中，房管局没有手段和条件对遗嘱的真实性进行实质审查，只能进行形式审查。根据《联合通知》的规定，公证了的遗嘱或遗产分割协议是房管局在办理继承登记时审查的要件，房管局须对上述材料进行形式审查。《联合通知》的规定和我国《继承法》并未有不符之处，它们是程序和实体的区别。《联合通知》中“处分房产的遗嘱未经公证，在遗嘱生效后其法定继承人或遗嘱受益人可根据遗嘱内容协商签订遗产分割协议，经公证证明后到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续”的规定，并未否定遗嘱的效力。《联合通知》的目的是为了确保登记的准确、有效。其要求对遗嘱进行公证的目的不是重新做遗嘱公证，而是公证证明自书遗嘱的真实性和合法性。因此，法院认为《联合通知》的规定和《继承法》不符，并判令房管局履行法定职责的做法值得商榷。

提示：我国不动产登记的审查形式是形式审查和实质审查相结合的方式。本案公证只证明自书遗嘱的真实性和合法性，并不是重新做遗嘱公证。《联合通知》与《继承法》不抵触，登记机关应按《联合通知》办理登记。