建立防范机制是根治工程款拖欠的有效方剂——谈几个防范工程款拖

建立防范机制是根治工程款拖欠的有效方剂——谈几个防范工程款拖欠的方法
作者：周善良律师
盛夏来临,各建筑施工企业的老总们正忙着给奋战在高温酷暑中的工人们防暑降温,送上一杯凉茶……。作为一直关注建筑施工企业的律师，此时最想给正愁于工程款屡被拖欠的老总们送上几剂防拖欠良方，试一下，很管用。
一、考察发包方的资信状况，慎重投标，从源头防止工程款拖欠
作为承包方的建筑施工企业，要对建设单位的资信状况，特别是首度合作的建设单位进行严格的资信调查，包括开发项目的真实性和建设单位的注册资本情况、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的调查。其次，作为建设工程的承包人必须明确，招标文件中的许多内容将来就是合同条款，这些内容将涉及承包人与发包人的权利和义务。因此在投标前要重视招标文件的研究，对招标文件中的工程范围、有关付款条件等直接与承包人经济利益密切有关的条款要仔细推敲，在报价、工程质量、项目成本、资金回收等方面作可行性分析。建筑施工企业在投标前如果对招标文件分析不透，盲目投标，很可能就会给垫资施工带来巨大风险。
二、谨慎签订合同，是防止工程款拖欠的前提条件
谨慎签订合同，要求作为承包人的建筑施工企业在签订合同之前对合同条款仔细推敲，设计完善的合同条款，同时要求建筑施工企业合同谨慎签订合同，一份完备的合同能保证合同履行中有约可依，同时又能在合同当事人发生纠纷时诉至法院或仲裁机关时审判机关能依据合同条款作出公正处理，而不致于因合同条款有歧义作出有利于某一方的解释。笔者在代理多起工程纠纷案件时均发现承包人与发包人所签订的建设工程合同中存在着许多约定不明的条款，如在合同专用条款35.1条“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任”中约定：“‘按通用条款执行’”，而对应该条款的通用条款第33.3款的规定为“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，专用条款中约定按通用条款执行，而通用条款对此种违约又未作出具体规定，在发生纠纷时又如何追究违约方的责任呢？谨慎签订合同还要求建筑施工企业不要随意签订补充协议或具有法律意义的文件，尽可能避免陷入因前后订立多份合同，对同一问题不同表述所造成的条款之间矛盾或黑白合同的怪圈。如笔者在代理某一工程纠纷案件时曾发现承包人与发包人在合同履行中因发生纠纷前后签订了多份补充协议，其中签订在前的一份补充协议约定工程延期承担违约金伍万元，而在其后又签订的一份补充协议则约定工程延期则每天承担违约金1500元，该工程因承包人原因后逾期竣工50天。由于违约金条款约定前后不一，造成违约金计算的不一致。
三、严格执行履约担保制度，是防止工程款拖欠的有效手段
2005年10月26日常州市被建设部建市招函[2005]73号“关于选择深圳、厦门等市作为推行工程担保试点城市的意见”文件选定作为推行工程担保试点城市。常州市建设局曾在2003年7月29日发布了常建〔2003〕193号《常州市建设工程担保实施办法》。工程担保的重点是业主支付担保，作为承包人的建筑施工企业要要善于运用业主支付担保这一有效防止工程款拖欠的手段，在合同中明确约定按照《常州市建设工程担保实施办法》的规定，要求业主提供支付担保。
四、全面切实履约，是防止工程款拖欠的必要条件
合同的履行是合同当事人按照合同的约定全面履行自己义务的过程。履行合同的目的在于通过债务人完成自己的义务，使债权人的债权得到实现。为此作为承包人的建筑施工企业，应当按照合同全面履行的原则，在履行主体、履行标的、履行时间、履行方式等方面按照合同的约定，正确、诚信地履行合同约定的义务。唯如此，才能有效防止工程款被拖欠。
五、注重证据收集，为解决工程款拖欠打好基础
对于建筑施工企业来讲，除了要签订好一份完备的建设工程承包合同，在合同履行过程中严格按照合同的履行原则，全面、诚信地履行合同外，还有一项重要工作就是要注重资料的收集与保管。由于建筑工程的特殊性，建设工程承包合同的履行时间一般比较长，设计变更、甲供材料到场签证、工期延误等工程签证资料的收集是一个非常重要的环节，这些资料作为工程款结算依据或诉讼仲裁的证据将起到重要的作用。从民事诉讼或仲裁机关处理工程款拖欠纠纷的角度来讲，一切与工程款有关的资料，如建设工程承包合同、补充协议、工程月报、设计变更、监理记录、现场会议纪要等都是证据，对工程款纠纷的解决均会起到重大作用。因此注重证据收集，能为工程款结算及诉讼或仲裁解决工程款拖欠纠纷打下良好基础。
六、依法行使优先权，是解决工程款拖欠的尚方宝剑
这里所说的优先权是指《中华人民共和国合同法》第286条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除了按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价、也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”所规定的优先受偿权。为贯彻执行合同法286条，最高人民法院于2002年6月11日颁发了法释[2002]16号《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》，该批复明确了“人民法院在审理房地产纠纷和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”、“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算”。作为建筑施工企业，要认识到工程款优先受偿权是法律赋予建筑施工企业的一项特殊保护性权利，承包人学会运用这一权利。如笔者在代理某施工企业诉江南农用车有限公司工程款纠纷一案利用了合同法286条，使施工企业的工程款优先受偿权得到了法院确认，该案在执行环节中虽然宣告破产，但由于工程款优先受偿权优于抵押权和其他债权，该施工企业的工程款还是得到了清偿。

七、把握时机，及时诉讼或仲裁是解决工程款拖欠的有力武器
建筑施工企业为催讨工程款而提起诉讼或仲裁时，普遍存在的一些共性问题是承包人提起诉讼或仲裁时，往往诉讼时效将过或工程已竣工多年，由于拖欠时间过长，承包人已丧失工程款优先受偿权，再加上承包人对证据收集、保管的意识薄弱，诉讼或仲裁时一些重要证据已灭失或难以取得，造成诉讼或仲裁的结果不理想。为此建议建筑施工企业要把握时机，及时诉讼或仲裁，不要轻易丧失工程款优先受偿权，同时由于及时诉讼或仲裁，证据容易收集、保全，有利于工程款纠纷案件能得到及时、公正的处理。