商品房买卖中“假按揭”的法律分析

一、法律分析

1、首先要明确的几个概念

（一）按揭

按揭贷款是指购房者以所预购的楼宇作为抵押品而从银行获得贷款，购房者按照按揭契约中规定的归还方式和期限分期付款给银行；银行按一定的利率收取利息。如果贷款人违约，银行有权收走房屋。

（二）假按揭

所谓个人住房贷款假按揭是指不以真实的购买住房为目的，开发商以本单位职工及其他关系人冒充客户作为购房人，通过虚假销售(购买)方式，套取银行贷款的行为。

（三）贷款诈骗罪

贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。

（四）合同诈骗罪

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。

(五) 骗取贷款、票据承兑、金融票证罪

骗取贷款、票据承兑、金融票证罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等行为。

2、关于假按揭的问题

（一）假按揭的表现形式

（1）开发商不具备按揭合作主体资格，或者未与银行签订按揭贷款业务合作协议，仅以虚假销售方式套取银行按揭贷款；

（2）以个人住房按揭贷款名义套取企业生产经营用途的贷款；

（3）以个人住房贷款方式参与不具有真实、合法交易基础的银行债权置换或企业重组；

（4）银行信贷人员向虚拟借款人或不具备真实购房行为的借款人发放高额的个人住房按揭贷款；

（5）所有借款人均为虚假购房，由开发商或包工头负责办理；

（6）开发商与购房人串通规避零首付的政策限制，将实际售房价提高一定比例后规定在售房合同中，再向购房人出具收到首付款的收据，双方按照售房合同规定的虚假售价，依银行要求的按揭成数办理贷款手续。采取这种假按揭的方式，购房人事实上未向开发商支付一分钱的首付款，而银行却要向购房人提供售房总价100%的借款。

（二）假按揭中开发商申请贷款材料的特征

（1）购房价格不真实。

为套取资金，开发商提供的购房协议中的价格多数高于正常销售价。

（2）收入证明虚假。

（3）首付款凭证虚假。

开发商对银行要求的首付款收据造假有两种方式，对未售出房采用在空白房地产销售款专用收据上直接填写，对购房人已现金交全款的房采用将销售收据贴去真实购房人名字复印后填上假购房人名字再复印递交银行的方式。

（4）回租协议虚假。

3、假按揭牵涉到的几个问题

（一）根据《中华人民共和国刑法》第193条的规定：贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，行为人采用虚构贷款理由、虚假证明文件等手段，骗取银行或者其他金融机构的贷款数额较大，占为己有的行为。贷款诈骗罪的特征：

（1）主观要件

本罪在主观上由故意构成，且以非法占有为目的。

（2）客体要件

本罪侵犯的客体是双重客体，既侵犯了银行或者其他金融机构对贷款的所有权，还侵犯国家金融管理制度。

（3）客观要件

本罪在客观方面表现为采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。

（4）主体要件

一般认为贷款诈骗罪的主体应为自然人，对于单位实施的贷款诈骗行为，符合刑法第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，以合同诈骗罪定罪处罚。

（二）骗取贷款、票据承兑、金融票证罪

十届全国人大常委会第二十二次会议2006年6月２９日通过的刑法修正案（六）规定：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处３年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处３年以上７年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

该规定刚出台时具体的罪名尚有争议，有学者认为应当以骗取金融机构信任罪论处。

2007年10月25日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》将该规定定性为骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。

所谓情节严重，是指数额巨大或者有其他严重情节的情况。其中数额巨大，根据有关司法解释的规定，是指贷款诈骗数额在1万元以上的。

其他严重情节，则是指下列情节之一者：

A、为骗取贷款，向银行或者金融机构的工作人员行贿，数额较大的；

B、挥霍贷款，或者用贷款进行违法活动，致使贷款到期无法偿还的；

C、隐匿贷款去向，贷款期限届满后，拒不偿还的；

D、提供虚假的担保申请贷款，贷款期限届满后，拒不偿还的；

E、假冒他人名义申请贷款，贷款期限届满后，拒不偿还的。

所谓情节特别严重，是指诈骗贷款数额特别巨大或者有其他特别严重的情节。参照《解释》，前者即数额特别巨大，是指贷款诈骗数额在20万元以上的。后者即其他特别严重情节，是指下列情节之一者：

A、为骗取贷款，向银行或者金融机构的工作人员行贿，数额巨大的；

B、携带贷款逃跑的；

C、使用贷款进行犯罪活动的。

4、假按揭问题的处理

（一）退房

（1）能不能退房的问题

退房行为实际上是购房者作为购房合同一方当事人行使其合同解除权的表现。

购房者与贷款银行之间是一种借贷关系，购房者与开发商之间是一种房屋买卖关系，两者虽有关系，但完全是两种独立法律关系，所以对购房者的解约权并没有任何妨碍。

作为债权人，银行或其他机构、个人都只有权要求购房者按约还款，但无权干涉购房者的解约权利。

所以，只要出现了购房者有权依法解约的情形，不管购房者是否已经取得按揭贷款，都有权依法解除购房合同。

（2）按揭贷款如何处理的问题

由于购房者与银行之间的借贷关系是独立于房屋买卖关系之外的，所以，解除购房合同并不同时解除贷款合同。购房者与银行间的债权债务关系仍然存在。

对此的处理：由于购房合同被解除，开发商从购房者处取得的所有购房款项均应返还购房者。购房者申请的银行按揭贷款，也是购房款的一部分，也应一并返还给购房者。购房者应依据《贷款通则》第三十二条第五款：“借款人提前归还贷款，应当与贷款人协商” 的规定，与银行协商，将剩余贷款本息提前还给银行。

（3）关于房屋抵押的问题

由于购房者所购房屋已经向银行作抵押。如果购房者无法将钱归还给银行，银行只能行使抵押权，拍卖或变卖已设定抵押的买家所购房屋。但此时房屋已不归购房者所有，处分该房屋就损害了开发商的利益，所以，开发商可以将应退购房款分成两部分，其中属于购房者首付款的部分直接退还给购房者，属于购房者向银行借款的部分直接交还给银行，并视为购房者已向银行提前还款。银行依据中国人民银行《个人住房贷款管理办法》第三十条之规定：“抵押人或出质人按合同规定偿还全部贷款后，抵押物或质物返还抵押人或出质人，借款合同终止”，从而接收还款，终止借款合同。

我国《担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”，借款合同终止后，抵押权即告消灭，当事人应办理相关解除抵押登记手续。

（4）关于房屋保险

以按揭贷款购买房屋时，一般都会要求购房者为其所购房屋办理保险，保险受益人为贷款银行。解除售房合同势必牵涉到保险问题，由于保险法律关系是房屋买卖关系、借贷关系之外的又一独立法律关系，所以保险问题有其自身特点。

《中华人民共和国保险法》第十四条规定：“除本法另有规定或保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同”。也就是说，如果购房者签订的保险合同中没有不许退保的字样，买家在解除购房合同的同时，即可解除保险合同。

《中华人民共和国保险法》第三十八条规定：“保险责任开始前，投保人要求解除合同的，应当向保险人支付手续费，保险人应当退还保险费。保险责任开始后，投保人要求解除合同的，保险人可以收取自保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费，剩余部分退还投保人”。

购房者可依据上述规定办理退保、退费手续。

（二）房地产开发公司代为偿还贷款

根据《担保法》的规定，保证人的保证方式有两种：一般保证和连带责任保证。

（1）《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”

（2）《担保法》第18条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

（3）《担保法》第31条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

（三）当事人退房并归还银行贷款或者由房地产公司归还银行贷款后，是否还应当承担刑事责任的问题。

当事人退房并归还银行贷款或者由房地产公司归还银行贷款也仅仅是其承担民事责任的表现。

民事责任是民事主体违反了民事义务所应承担的法律后果，它主要是一种民事救济手段，旨在使受害人，被侵犯的权益得以恢复。民事责任是财产责任，也有极少数的非财产责任如赔礼道歉等。

这些责任包括：停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重作更换、赔偿损失、消除影响恢复名誉、赔礼道歉、支付违约金等十种。

某种行为在追究了民事责任后，是否还追究刑事责任、行政责任，关键看该行为是否还违反了行政法规、触犯了刑律。该行为违反了行政法规、触犯了刑律就应当追究其行政、或刑事责任。否则，不追究其行政、刑事责任。

综上，当事人在承担民事责任后，还应当承担刑事责任，但该情节会在刑事量刑中酌情予以考虑。