商品房买卖按揭法律问题

　　商品房买卖按揭法律问题

　　(一) 商品房买卖按揭的涵义

　　按揭一词来源于英文mortgage，在英国的法律体系中，mortgage 一词是由mort和gage组成，Mort源于拉语mortu.，其基本的含义是“永久，永远”，而gage的含义为“质押，担保”。中国大陆所称的“按揭”据称是从我国香港地区传入大陆的，它是英文"mortgage"广东话的谐音。我国大陆地区所指的按揭，是指购房人将与出卖人之间签订的商品房买卖合同的标的抵押于银行，银行将一定数额的款项贷给购房人，并以购房人的名义将款项交与房地产商的法律行为。

　　(二)商品房买卖按揭的法律特征

　　1.主体包括三方：即购房者、房地产销售商及按揭银行。

　　2.按揭法律关系的内容有三点，即购房者与房地产销售商之间的买卖合同关系、购房者与按揭银行之间的　借款合同关系和购房者与按揭银行之间的担保法律关系。

　　3.按揭法律关系的标的物与担保合同的标的物具有同一性，这是按揭的最大法律特征。

　　4.按揭权人实现按揭权可采取两种方式，一种是折价或以拍卖变卖标的物所得价款优先受偿;一种是在合同中约定回购条款，由房地产销售商向银行回购标的物，并以回购款优先偿还银行贷款。

　　(三)按揭中的各方法律关系

　　从我国现行按揭中的法律关系来看，其所涉各方主体主要包括银行、开发商、购房人(亦即借款申请人)、保险公司四方。各主体之间的法律关系分别为：

　　1.购房人与开发商之间的商品房买卖关系。购房人欲以按揭的形式购买房屋，首先必须与开发商签订商品　房买卖合同，约定购买特定的房屋，并在付款方式中约定以银行按揭的方式付款。

　　2.购房人与银行之间的借贷关系。购房人在与开发商签订买卖合同后，应按规定提供相应文件资料，向银　行申请个人住房(或商业)抵押贷款，银行则根据申请人的身份情况、资信状况确定同意借款的年限及　成数，双方同时签署借款合同。

　　3.购房人与银行之间的抵押关系。购房人在向银行申请借款的同时，要将所购房屋在取得产权证后抵押给　银行，为向银行申请的按揭贷款设立抵押，如购房人在未按借款合同约定偿还银行借款时，银行可以实　现抵押权，将购房人抵押之房屋折价、变卖或申请法院拍卖并以所得款项优先受偿。

　　4.开发商与银行、购房人之间的担保关系。在按揭过程中，银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的　担保，即在购房人所购房屋办理完抵押登记之前，由开发商为购房人所欠银行债务承担担保责任，购房　人若不还款，开发商应当承担保证责任。

　　5.购房人、银行与保险公司之间的保险关系。购房人在将所购房屋抵押给银行时，必须就抵押物(所购房　屋)在借款期间投保财产险，并指定银行为第一受益人。

　　6.开发商与银行的回购关系。从法律角度看，按揭过程中的回购存在两种情形：一种是在购房人所购房屋　取得房屋产权证之前，开发商履行回购义务的，其实质是由开发商解除与购房人的买卖合同，并非法律　意义上的回购行为;另一种是在购房人取得所购房屋的产权证后，开发商按条款约定回购购房人的房屋，双方又产生一次房产的过户行为，此时才是真正的法律意义上的回购。

　　上述各法律关系看似独立，实际他们之间联系紧密，共同构成了按揭的各方法律关系体系。按揭中的贷　款关系和买卖关系应当作为一个整体，不能抛开一种法律关系来谈另一种法律关系的权利义务。基于保　证、抵押法律关系的保证和抵押合同都是借贷合同的从合同，保险关系和回购关系是对借贷关系保障的补充。

　　(四)房屋按揭的若干实务问题

　　1.按揭中房屋买卖合同和借款合同之间的关系

　　商品房买卖合同与按揭借款合同之间不是主合同与从合同的关系，具体分析如下：

　　首先，购房人选择按揭付款方式后，必须按照开发商的要求与指定的按揭银行签订借款合同，由按揭银行向购房人发放贷款并应购房人的委托直接将贷款划给开发商。由于按揭银行是与开发商存在约定的特定银行，购房人不能与其它银行做按揭，借款的目的就是为了支付购房款，开发商和按揭银行之间存在一对一的销售和融资合作关系，相互依存。因此说，借款合同在发生上对商品房买卖合同具有一定的依附性。其次，当商品房借款合同被宣布无效或者被撤销以后，并没有使借款合同被宣布无效或被撤销的情形出现，商品房借款合同在效力上对商品房买卖合同不具有从属性。第三，商品房买卖合同订立以后，当出卖人将符合合同约定的商品房交付予买受人时便完成其义务，商品房买卖合同因履行完毕而消灭，但按揭借款合同并未消灭，所以，商品房借款合同在消灭上与买卖合同不具有从属性。

　　通过以上分析可得出结论，商品房借款合同并不是商品房买卖合同的从合同，商品房买卖合同与按揭借款合同之间具有紧密联系而又相互独立的合同关系。

　　2.按揭借款合同与房屋抵押合同之间的关系

　　抵押合同与借款合同之间的关系属于担保法规定的主从合同关系，抵押合同属于借款合同的从合同，借款合同无效、被撤销、解除的，抵押合同也随之无效、被撤销或解除。因借款合同解除导致抵押合同解除的，依照担保法司法解释第十条的规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，作为抵押物的房屋仍不免除物上担保责任。我国担保法规定房屋抵押权的成立以办理房屋抵押登记为生效要件，由于借款合同和抵押合同可能签订在期房阶段，也可能签订在现房阶段，购房人作为抵押人在抵押时可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的产权证，因此，按揭贷款中的抵押登记性质上属于抵押预告登记，也叫“预登记”，待购房人产权证办妥后，再进行房屋他项权登记。购房人在抵押房屋的同时，还要将商品房销售合同正本交付银行，在日后办下房产证后，房产证也交押于银行。买卖合同与房产证是购房人拥有房屋产权的重要凭证，将这些重要凭证交付银行占有，近似于英美法系中 “权利凭证占有式按揭”。

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