在建商品房抵押贷款合同中抵押权探析

在建商品房抵押贷款合同，是指债务人以在建商品房作为抵押物，与银行建立借贷关系的一种法律关系。在建房屋抵押贷款合同签订时，一般房屋都是正在建造过程中，如果是债务人以自有的在建房屋签订抵押贷款合同，其权利义务则相对单一、明确。但如果该在建房屋是商品房，建设方将正在建设的房屋预售给买受人，买受人需要通过银行贷款的方式支付购房款，也就是通常意义上的按揭商品房买卖合同而产生的法律关系，一般会存在作为出借方的银行要求开发商及借款人，以该买卖合同中的标的设置抵押登记，以化解贷款风险。由于该抵押物是正在建设的房屋，其房屋所有权利存在很大的变数，在债务人不履行债务时，其抵押权的效力及实现也必然存在一定的变数。所以首先应确定该类纠纷中抵押登记的效力问题。

一、 在建房屋抵押登记法律效力

《中华人民共和国城市房地产管理法》第48、49条分别规定“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。”“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”《合同法》第44条第2款规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效时，依照其规定。”担保法第41条规定“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”依上述法律规定，不动产抵押合同应当具有权利证书及办理抵押物登记之后才具备法定的生效条件。因此在建房屋只有取得房屋所有权证书后才能够进行抵押。在建房屋抵押标的是将来建造的房屋，不可能在房产局办理权属登记，也就是说商品房建设方在未取得权利证书以前，抵押登记根本无法实现。但实践中如果限制在建房屋抵押，势必使银行在房地产市场中贷款风险加大，从而影响信贷资金在该行业的流动。而国家为了扩大内需，拉动经济增长，出台了一系列积极措施，包括居民购房的按揭贷款。当居民购买的房屋是期房时，并以办理银行按揭贷款的形式支付房款时，银行往往要求购房者对所购买的在建房屋实行抵押预告登记。

我国法律规定，不动产买卖应当办理房产过户手续，购房者所购买的是正在建设的房屋，在购买时，该房屋不可能取得房屋产权证书，其是否有权进行抵押预告登记？该登记是否产生抵押权利？目前我国立法上关于在建房屋抵押权是否成立并无明确的法律规定。笔者认为，依据当前的法律，在建房屋的抵押预告登记，并不能说是抵押权就已经成立，其实质仅是当事人之间依据合同法中自由约定的，一项对未来权利设置一种抵押请求权。在建房屋抵押预告登记效力，目前在大多数国家民法理论和实务上未有深入研究。我国关于此问题在理论上和立法上也存在许多不完善之外，在司法适用过程中，对于在建房屋抵押效力的认定仍缺乏一个统一的标准。在建房屋抵押其本身所设立的目的是为了担保和融资，其设立预告登记的目的与建成房屋抵押登记的目的是相同，是一种对债权人债权得以实现承担的担保。两者的区别在于建成房屋抵押登记是抵押人为担保债务的履行而以建成房屋作为抵押标的物所进行的抵押登记，在债务人不清偿债务时，从房屋变价的价款中优先受偿；而在建房屋抵押预告登记是为了保全抵押权人获得将来建成房屋为抵押标的的请求权。在建房屋抵押预告登记作出后，并不立即导致房屋抵押权的成立 ，而只是使预告登记申请人取得一种请求将来发生房屋物权抵押的权利。并将该项请求权纳入预告登记请求权，以便对后来发生与该项请求权内容相同的房屋物权的处分行为，具有保全的效力，确保将来发生该请求权所期待的法律结果。在建房屋抵押预告登记的实质是预告登记债权人以合同形式约束预告登记债务人，使其承担将来建成房屋作为抵押标的物的义务。

因此，在建房屋抵押预告登记的法律效力只是一种预告登记，抵押权并不成立。但在建房屋中抵押合同则是生效的，其所产生的仅仅是合同签订人之间的合同义务，而抵押登记则是物权行为。当事人之间存在抵押合同，产生的是债权人对抵押人的登记请求权，而不能直接产生抵押权。抵押合同的生效与抵押权的成立应严格区分。抵押合同生效是指在当事人之间产生约束力，抵押权的生效则意味着物权对世效力的产生，因此抵押合同的生效并不当然意味着抵押权的成立。在建商品房抵押登记因为其并不具备法定的抵押登记条件，在其未完备法定登记的条件期间，不产生抵押权。

二、在建房屋抵押的法律后果。

在建房屋的预告登记并不能产生抵押权，其所引起的法律后果是债权人不能据此实现抵押权。在债务人未能按照约定履行义务时，债权人如何保证自己的权利得以实现？笔者认为，在建房屋的预告登记是具有权利人保全权利的效力，抵押预告登记债权人除债法上的请求权外，对该在建房屋享有预期抵押权利得以实现的权利。一般双方在合同中都会约定在在建房屋取得产权证书时，如果债权人的权利未到实现期限，双方仍应该办理正式的抵押登记手续。在正式的抵押登记未能成立之前，抵押权并不成立，债权人也没有请求实现抵押权的权利，其只能通过债的请求权来实现目的。该类合同中，当事人之间常就该房屋权利进行约定，规定债权人在拍卖或变卖在建房屋价款中优先受偿。由于在在建房屋预告登记期间，债务人并不能就该在建房屋再进行预告抵押登记，债权人也就可以依据债的请求权利处置该房屋，实现债权，而不是依据抵押合同，以实现抵押权的方式优先受偿。如果当事人在合同中未约定优先受偿，则债权人对该在建房屋不具备优先他人债权的权利。

另外一种情况是，在建房屋已经建成，债务人取得权利证书，而债权人与债务人并没有办理新的抵押登记，是否抵押预告登记自然延及？笔者认为，预告登记是不能替代抵押登记的。在建房屋取得产权证书，按照现行法律，进行抵押登记后即产生抵押权。相反，如果没有进行抵押登记，抵押权利则不产生效力，债权人也不能对抗该房屋的他项权利。债权人在取得抵押预告登记的抵押请求权以后，完全可以因此而取得建成房屋的抵押登记，如果其怠于行使自己的权利，自然应该承担相应的法律后果。可是法律为平衡当事人间的利益，保全抵押预告登记债权人获得房屋的请求权，在拍卖或变卖在建房屋价款中往往适用债权人优先受偿，实际上已经认可抵押预告登记的权利人享有优先的受偿权。这与抵押权的法律规定相互抵触，因为预告登记并无排斥债务人再进行抵押的权利，如果抵押预告登记债务人再为抵押行为，则可能对在建房屋抵押预告登记债权人不利，也容易产生抵押权实现的障碍，造成适用法律的混乱。

总之，依据现有法律规定，在建房屋的抵押登记，并不产生抵押权，也不当然产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果。权利人只能依照法律及合同约定享有对将来建成房屋的物上请求权和债权。