浅谈预售商品房的再行转让合同效力

房地产转让是房地产交易法律制度的一部分，由于我国城乡经济的差异和土地所有制形式的不同及历史的原因造成，我国在这一法律制度中，仅界定在城市规划区的国有土地范围内的交易行为，对规划区以外的国有土地范围内发生的交易行为，可参照执行，这是我国该项制度区别于一些国家该项制度的不同点（见中华人民共和国城市房地产管理法第2条、71条规定）。

随着市场经济体制的建立和逐步完善，房地产业迅速发展成为支柱产业，给我国经济的发展带来了商机，也随之产生诸多的法律问题，特别是房地产交易中的纠纷也越来越多，值得我们研究学习，探讨这些法律问题，以解决纠纷，健全法制，规范交易行为，保障交易安全，促进市场经济发展。本文从以下两个方面，浅述、探讨、学习并明确笔者的观点。

一、房地产转让的概念、形式、条件

（一）概念

《城市房地产管理法》和《城市房地产转让管理规定》（1995）均对其从立法上予以界定：房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与”。

（二）转让的方式

房地产转让的主要方式有：

1、房地产买卖，这是房地产转让的主要方式，转让人将房地产移转给受让人所有，受让人取得房地产权并支付相应价款。必须注意，城市房地产买卖中的地产只能转移使用权，所有权仍属国家。

2、房地产赠与，即赠与人将房地产无偿转移给受赠人的行为。需要注意：城市公有房屋的所有权属于国家，使用单位或者个人不得进行赠与，土地使用权的赠与也不涉及土地所有权问题。

3、其他合法方式。主要有：（1）以房地产价格入股，与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；（2）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金、合资、合作开发经营地产，而使房地产权属发生变更的；（3）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；（4）以房地产抵债的；（5）法律、法规规定的其他情形。

上述3中的（1）、（2）、（3）、（4）情形，近几年表现的比较多，是随房地产市场经济的发展而产生，另，互换房也是常见的一种转让形式。

（三）房地产转让的条件

房地产转让作为房地产权利人将房地产产权转移给另一方的行为，但其行为并非任意的，不受约束的，《城市房地产管理法》和《城市房地产转让管理规定》、《城市国有土地使用权出让转让暂行条例》等法律、法规及规章对此采取了区分情况、区分对待的方法，从两个角度对房地产转让的条件作出界定，一是房地产转让的禁止条件，一是允许条件。

禁止条件：

禁止房地产转让的情形包括：

1、司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

2、依法收回土地使用权的；

3、共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

4、权属有争议的；

5、未依法登记领取权属证书的；

6、法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

法律、法规规定禁止转让的其他情形，是一种灵活性安排，既包括现行法律、行政法规规定的其他情形，也包括将来法律、行政法规就新的情况作出的决定，必须指出的是，这里所述禁止转让情形不包括一般部门规章、地方立法和地方规章规定的情形。

允许房地产转让的条件：

1、以出让方式取得土地使用权的房地产应当具备的条件。

（1）按出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。

（2）按照出让合同约定进行投资开发、属于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发土地，依照规划对土地进行开发建设，完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等市政基础设施，公用设施的建设，达到场地平整，形成工业用地或者其他建设用地条件。

（3）转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房地产所有权证书。

《城市房地产管理法》和《城市房地产转让管理规定》、《城市国有土地使用权出让转让暂行条例》等之所以对以出让方式取得的土地使用权的房地产转让的条件作出上述规定，其意义在于：解决房地产转让突出存在的“炒地皮”、投机牟取暴利的现象，以维护国家利益和当事人的合法权益。立法中总结了我国一些地方和实践经验。如深圳市规定，转让国有土地使用权必须领有国有土地使用证，并在缴纳土地使用权出让金之外，要求投入开发房屋建设的资金达到投资总额的25%；上海市、海口市等地也有类似规定。与此同时，也参考了国外关于禁止土地投机的规定。如日本《土地基本法》第4条规定：土地不准作为投机交易的对象。

二、预售商品房的再行转让与效力

预售商品房的再行转让，是指商品房的预购人将其已购买的但尚未竣工的房屋转让给第三人的行为。在我国，虽然没有具体法律、法规对预售商品房是否可以再行转让作出规定，学术界对此争议较大，但笔者认为，允许商品房再行转让有其理论依据和现实意义的。第一，从我国的现有法律和司法解释看并没有否定预售商品房的再行转让，从其立法本意不难看出是允许预售商品房的再行转让的。《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”虽然本法没有明确规定可否转让，但从其立法本意不难看出，答案是肯定的，即：可以转让的，只是如何转让授权给国务院，由国务院具体制定转让办法。1995年12月27日最高院在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中第29条规定：“商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。”可见，在我国的司法实践中，对预售商品房的再行转让的合法性，予以肯定。第二，从法学理论分析，允许预售商品房再行转让是有其理论基础的。我们知道，预售合同的标的物是在建未竣工的房屋，预售人并没有实际取得该房屋的所有权，他只是将自己作为预购合同中的债权、债务转让给第三人。依据民法理论，债权和债务是允许转移的。《民法通则》第91条、《合同法》第79条、第84条、第88条对此均有相应的规定。第三，从经济学的基本理论看：允许预购商品房再行转让，是预购商品房作为一种商品本身的要求。因为商品是用来交换的劳动产品，只有通过交换，才能实现商品价值和使用价值，换而言之，商品只有通过市场转让，才能发挥其最大的效用，达成社会资源最有效的配置，当然这种转让，亦应遵循一定的规律、规则。第四，允许预售商品房再行转让有其现实的积极作用，它对于搞活房地产经济、活跃房地产市场，实现房地产商品的价值，增加国家财政收入，改善居民居住条件等都具有积极作用。

预售商品房的再行转让，是预购人将其与预售人之间的权利、权利转让给第三人，即是一种债权、债务的转让，因此应依据《民法通则》、《合同法》的有关规定进行，签订转让合同。此类转让，大致可分为二种情况：一是预购人已全额交付了预售商品房的价款后，再行转让，属合同的权利转让。除《合同法》第79条例外情形外，应认定合同有效。但应通知原预售人，未经通知，该转让合同对原预售人不发生效力。可见，此种转让，无须经预售人的同意，只是预购人负有通知义务。二是预购人交付了部分预售商品房的价款后，再行转让，应属预购人将其对预售人享有的权利和应尽的义务全部或部分转让给第三人，依据《合同法》、《民法通则》的有关规定，必须征得原商品房预售人的同意（应以书面形式），该预售商品房再行转让合同具有法律效力。

当然，上述两种再行转让合同效力的认定，是无《民法通则》第58条、《合同法》第52条情形下确认的。另外再行转让合同均应到房地产交易管理部门办理转让登记，此登记性质与效力与商品房预售合同登记的性质、效力相同，但登记与否，不应影响再行转让合同的效力。

注：本文提及的再行转让合同的前提是商品房预售合同有效。