论土地承包经营权的流转

摘要：中国农业要想实现现代化，必须推进适度规模经营，前提就是土地承包经营权的流转，继而达到适度的土地集中，本文分析了农村土地承包经营权，为什么要流转以及流转的农村土地承包经营权到底是一种什么权利和怎样流转这三个问题。从而构筑土地承包经营权流转的理论基础和实践模式。
关键词：土地承包经营权 流转原因 流转前提 流转办法

十六届三中全会明确指出，土地家庭承包是农村基层经营制度的核心，要长期稳定，并不断完善以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制，依法保障农民对土地承包经营的各项权利，农户在承包期间依法、自愿、有偿流转土地承包经营、完善流转办法，逐步发展适度规模经营。本文拟对农村土地承包经营权的流转作一探讨。
一、农村土地承包经营权为什么要流转？
（一）当前农村的情况。中国的改革事业源于农村，兴于农村，然而经过20年的改革历程，我们发现农村好象已被遗忘了一样。农村改革时至今日仍未在20年前的联产承包责任制基础上有大的突破。长期以来，各级政府都以稳定为重，把农民束缚在土地上，搞“吃饭”农业，也就是解决温饱问题，只要农民不闹就好。近年来的减轻农民负担，粮食流转体制改革等都是遵循这一思路，中央的农村政策底线就是稳定农村，但象这样“捆农求稳”的方针，必定束缚了农村的进一步发展。近年来，我国农民的平均纯收入迂回爬坡，统计资料显示，1997年至2000年农业人均纯收入同比增长率，分别为4.6%、3.8%、2%。2002年的情况也没大的改善，增长幅度略高于4%。农民的腰包总是鼓不起来。相对于国内的多数行业增势趋旺，城市居民收入稳定上升来说，农业已是险象环生，农民增收困难，城乡差距的“剪刀差”，不断拉大。
作为一个农业大国，拥有9亿农民，农民不富中国能富吗？农业不兴，中国能兴吗？农民奔不上小康，中国能全面建设小 康社会吗？我们难以想象没有中国农业现代化的中国现代化。农业必须要发展，农民必须要增收。
（二）农民增收的关键在于农业人口的非农化
中国以占世界10%的土地养活了世界20%的人的成绩举世瞩目，但要使农民共同走向富裕，任重而道远。中国农民的人口有9亿，目前有3000万人的人均年收入不超过625元，处于贫困之中。不客气的说，目前的“捆农”政策已走到尽头，因为一家一户的力量难以抵抗风险，难以产生规模效应。土地必须要适度集中，进行规模经营。而这又必然进一步加剧人多地小的矛盾，9亿农民齐致富仍是梦想，故农民的增收，农业的发展主要在于农业人口的非农化，换句话来说，要减少农民的绝对数量，要让农民由农村走向城市，要让农民变成工人。
世界上的发达国家的农业现代化，无不伴随着劳动力由农业转向非农产业，由农村向城市大量转移，如美国的经济起飞时期，农业人口下降72%，日本二战后的农业人口下降了65%。而中国的人口转移长期停滞不前，原因主要是中国的户籍制度的限制和农村土地资源流转渠道不畅有关，再加上农民的小农思想的影响，不想冒险，要守住自己的土地，至少要保证自己生存下去。在他们看来，城市不接纳他们，因为户籍制度限制了他只能做一个农民，打工只是副业，最多是暂时的主业。一般农民都是农忙时务农农闲时打工。就是全年在外，自己的亲人也还在农村，老了之后还要回到农村，所以至少要保住救命田，以防跌得太苦。而这一切都与政策制定者的“捆农求稳”的思想合拍，但这严重影响了农业的发展和农民的进一步致富。
但现在户籍制度已有松动，农民思富，富人持币寻找创业良机，有文化的城里人下岗，以及技术人才大量出现*都将激起新一轮的农村创业热情，而要进城的农民也要轻装上阵，他们有技术有能力，但要资本，而农村人平1100元的储蓄使投资成为一句空话，这一切都需要加速土地资源的流转。
（三）推进土地经营权流转是实现农业现代化的必然要求
农业要想实现现代化，必须要适度规模经营，发达的农业国家没有通过一家一户几亩田耕作走向现代化的先例。特别是中国加入WTO后，我们发现农业已经惨不忍睹，农产品的价格与外国已是天花板和地板一样，毫无竞争力可言。可以说，如果不推进农业现代化，中国农业必定走进死胡同。
而要适度规模经营，必须推进土地经营权的流转。这样才可以更好地促进城乡互动，让农村的能人进城去创业，让城市里有资金有技术的人下乡来，让想当工人的农民离开土地，让资金技术流向农村，使农村成为中国人的农村，而不仅仅是中国农民的农村，让城市成为中国人的城市，而不再是农民的禁区，从而促进城乡协调发展。这一切，都需要推进土地经营权的流转。
二、流转的土地承包经营权是一种什么权利？
土地承包经营权到底是一种什么权利？这是土地承包经营权流转前我们必须要明确的。也是土地承包经营权流转的前提条件。
（一）中国实行土地的社会主义公有制，土地归国家、集体所有。土地在中国属于一种特定财产，宪法第十条规定，城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地、除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地自留山，也属于集体所有；《中华人民共和国土地管理法》第二条规定，中国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制；《中华人民共和国农村土地承包法》也在第二条规定，本法所称农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。第十二条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会发包……，国家所有的土地依法由农民集体使用的农村土地由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或村民小组发包。
以上法律可以看出，中国的土地属国家、集体所有，事实证明，土地国有制确保了公有制经济在国民经济中的主导地位，为国家的工业和基础设施建设提供了有力的支持。现行的土地国有制规定农民只有土地的使用权，而且期限是30年，且不可继承。那么，从法理上来看，土地承包经营权到底是一种什么权利呢？
（二）中国的土地承包经营权是一种债权吗？债权是一种特定主体的财产流转关系，相对于权利人的权利而言，故叫债权。中国的土地公有，国务院是国家的代表，集体以村等为代表拥有土地所有权，而承包人通过交农业税而对土地进行直接控制，但承包人必须依据承包合同或发包人的意思完成规定的生产经营任务，即达到“承包指标”。依据承包合同，发包人对土地承包经营权的标的物，仍有相当大的支配力。另外，土地承包经营权实质体现是集体内部的分工，分配的权利义务关系，这种内部关系从承包人的身份上亦有反映，因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人的效力，而并无对世的效力。再次，承包人不能自主转让土地承包经营权，须经发包人同意。可以看出，土地承包经营权是一种债权。所有权人的国家、集体，可以要求义务人为一定的行为或不为一定的行为，如不准买卖，耕种的作物要听政府的安排（特别在现在农村结构调整情况下这种干涉更为普遍），债权总是不能对抗物权的，这使发包人在对承包人承包地获利时，损害其利益以及为了发村干部的工资、福利，而收回承包地，予以转租时都变得振振有辞。

（三）土地承包经营权是一种物权。鉴于它是一种债权不利于流转，不利于农业发展，有关专家提出把土地经营承包权介定为物权，是一种因承包合同而产生的物权，具有一般物权所具有的优先权、追及权等效力。并在《物权法草案》中把土地经营承包权，改为农地使用权，认为农地使用权设立的根本意义在于让农地使用人在行使维护其使用权时，不仅可以对抗任何第三人而且同样可以对抗土地所有人，但是农地使用权仍有不足之处。①它有期限，即 50年。它不能防止土地在使用后期的掠夺性使用，使其丧失耕作功能，并长期不能复元；②50年中农民人口的变化，如自然的出生，死亡的人承包使用土地怎么办？在法理上用益物权，也是不能继承的，“增人不增地，减人不减地”的政策不仅在法理上说不通，而且在实践中也难以推行；③50年后，土地使用权的归属又将产生新的矛盾。而这又强调了行政的作用，从而使市场配置资源发挥不出最大效果。④农地使用权与农民的生产自主权之间的矛盾依然不能解决，农民的生产自主权受到行政措施的有力制约。发包人仍旧可以利用行政命令予以支配。怎样解决以上的问题呢？
笔者认为土地承包经营权是一种物权，但可借鉴美国财产法上的土地所有权制度对之予以改造。即把土地所有权分为现实所有权和将来所有权。即所有权人一经取得所有权即可实施土地的现实占有，并通过使用获得收益的，叫现实所有权，又可分为绝对所有权、附条件的完全所有权、限定继承的完全所有权、终生所有权，共有权等。而将来所有权，即权利人虽享有所有权，但不可实施土地的现实占有，待将来的条件成就或时间到来时方可占有土地并获得收益的。借鉴美国财产法上的土地所有权制度，把土地的将来所有权赋予国家和集体，把土地的现实所有权赋予农民。这样既不违背中国的法律中的土地社会主义公有制，而又能使农民对土地的支配权扩大到最适于流转的地位。当然，农民所享有的土地现实所有权，应是一种附条件的完全所有权，指存续的时间不确定因特定事件发生而终止的土地使用权，即可由法律规定：①不得改变土地农业用途和土地所有权的性质；②土地不得抛荒；凡违反者则将土地的现实所有权收归集体所有或国家所有。此权利可以继承，如农户死时无直系晚辈血亲生存的，土地的现实所有权归国家所有。虽然，一物一权是大陆法系民法一直奉行的一项原则，“早在罗马法上就有”所有权遍及全部不得属于二人的法则，足见物权有排他的效力，但在此基础上应保持应有的灵活性，借鉴美国财产法上土地所有权限制理论，可以解决土地进行最大限度流转与制度的矛盾。既不改变公有制的性质又更好地促进了土地的流转，在法理上只是扩大了所有权的限制范围，与传统的物权法理论也不矛盾。
三、怎样进行土地承包经营权的流转？
鉴于传统的“捆农求稳”的思想，流转也存在方法简单流转无章的混乱局面，我们既然认可其是一种现实所有权，一种物权，那么它可以在法定条件下对抗任何人。流转的基本要求已完全具备，但作为农民求生、创业的命根儿该怎样流转，流转前的分配流转中的管理及流转后的纠纷解决机制等，都必须有相应的制度保障。笔者拟提出几项建议，以借参考。
（一）流转前的分配
任何一个正义的社会制度都必须对土地资源的初次分配予以认真关注，必须要符合公平原则，在我国，土地所有权通过改革，土地财富无疑在很大程度上就变成了自然人（法人）的财产。如果分配不公平，就会造成很多社会问题。
1、以现有的村民小组为单位分配土地
考虑到历史原因，农民以小组为单位进行承包土地，且集体积累债务都在相对一段时间内趋于稳定。这样最易为农民所接受，在现阶段也是最公平的方式。
2、明确土地的计量与水利搭配
土地的计量与水利搭配，因为有联产承包的先例可循，只可作少量微调，这两项工作都不难做。可减轻实际工作中的负担。
3、土地权属不予变更
农民已按合同承包正在使用的山林、滩涂、耕地，不变更使用关系。因人口或政策问题的土地变更予以微调，现正使用的房屋宅基地不变。以免给掌握实权者以掠“良田”之机，造成新的不公平。
4、分配方法。按在籍人口分配，未出生的胎儿保留特留份。但违返计划生育的出生人口不予分配土地。
5、物权必须公示，法律明确规定权利经公示而生效。土地由乡镇国土部门核实县级土地管理部门盖章生效，并注明是受限制的现实所有权及水利搭配情况。
（二）流转中管理
流转必须有章可循、有市可容、这就要求流转的方式、流转原则、流转市场等都必须制度化、法律化。
1、流转方式：转包、出租、互换、转让、入股等任何方式均可予以处置。但由于土地是特殊商品，土地流转必须在国家的严密监控之下，流转中涉及田产易主合并的作为须在政府主管机关公示后方才有效。
2、流转原则：①平等、自愿、有偿
②同等情况，相邻土地拥有者，享有优先权，以便形成规模经营。
③流转的土地必须用于农业，不得用于非农产业，除非经过特批。
3、流转市场：①流转市场设镇政府，以便镇里国土部门予以监控一是适应规模经营的需要，镇国土部门可做工作促成大片土地集中，二可防止因经济情况被迫出让的情况发生。
②可组建企业上市，可入股，可在股市交易
（三）流转后的纠纷解决
①村民委员会及乡镇行政部门调解便于就近解决问题
②申请县级土地部门仲裁
③上法庭诉讼
四、结语
土地流转可能造成以下几种情况：一种是通过相互转让，土地大片集中自己做老板，做大做强自己的新型农场；二种是组建合伙制农业企业，大家以土地投资，兼当老板及职工；三种是把土地出租给别人，自己进城或进农业企业打工；四种是把土地投资，自己打工。无论何种形式，土地将在流转中集中。因为城里的资金下乡，乡下的农民有了土地的资金出去创业，在市场的作用下，打造农业现代企业，使中国农业走上现代化之路。
当然，土地集中的结果，必定有失去土地而又生活无着落的人，这样的人为什么会失去土地，必定是想跃跃欲试而创业未成的人，这些人有精神，必定会去挑战自己喜欢的生活，而失去土地也是社会的必然现象，社会要发展，必定要有一定的潜在失业人口，对这些人，社会要予以救济，要予以培训，使之再上岗。适度的失业正好是社会发展的动力，这并不可怕。
目前，WTO的挑战迫在眉捷，农业急需改革，农民思富，户籍制度已经松绑，城乡的协调发展就在于农村土地承包经营权的改革，农村土地的快速流转。

参考文献：
1、《美国财产法上的土地现实所有权研究》，马新彦，《中国法学》，2001.4。
2、《中国土地使用权制度》陈健，机械工业出版社。