农村土地承包经营权的若干问题探讨

［摘要］物权法是否应当将承包经营权确认为一种物权，是目前物权立法首先需要解决的一个重大课题。土地承包经营权必须物权化，这样更有利于保护承包经营权人的利益，稳定土地承包关系；而且土地承包经营权物权化能够使土地承包经营权具有对抗第三人的效力，还可以更有效地促进土地承包经营权的流转。关于承包经营权的转让方式值得深入探讨。需要指出的是，承包经营合同也应受物权法的调整。

［关键词］物权法、土地承包经营权、土地承包合同、土地承包经营权的流转

土地承包经营权是公民和集体经济组织依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地所享有的承包经营的权利。由于联产承包责任制是我国农村土地的基本经营制度监于多年来我国民事立法单纯依靠债权制度保护土地承包经营权，并不能对承包经营权人提供充分的补救，因而在我国物权立法中确认和保护土地承包经营权对于农村经济的发展和社会稳定，保护农民的合法权益俱有极为重要的意义。

一、关于承包经营权物权化的必要性

关于土地承包经营权的法律性质，在学术界存在债权说和物权说两种不同的观点：

债权说认为，土地承包经营权的内容是由合同确立的，承包经营本质上是一种联产承包合同关系，它仅仅发生在发包人与承包人之间，因此土地承包经营权不具有对抗第三人的效力，基于联产承包合同取得的农地使用权（即目前的土地承包经营权）属于债权性质[1]，尤其是从土地转包来看承包人取得的权利都是短期性的，承包人也不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式[2].也有人认为，债权说有利于对承包土地的调整。特别是在政策变化的情况下，改变承包合同的内容甚至土地的用途时必须使承包关系具有一定的灵活性，如果将承包关系变成物权关系就会过于僵硬。

物权说认为，土地承包经营权是对物的占有、使用、收益为内容的权利产性质上只是对物的支配权。在物权说中存在着几种不同观点席一种观点是认为土地承包经营权应当采用农地使用权来概括这一权利，此种观点认为“承包经营权”不能作为表示在农用土地为农用目的而设立的用益物权的恰当用语。因为承包经营权是债法的范畴启的词语意义与所表示权利的内涵外延不相称，不能与农村中的土地使用权和企业的承包经营权以及债法意义上的农地承包经营权相区别。而且承包经营权与联产承包经营合同相联系，实际上不是一个独立的用益物权。应当将土地承包经营权改为“农地使用权”[3].第二种观点认为应把农林牧渔生产经营的土地使用权统称为农用权“[4]，并包括现行法中的土地承包经营权和”四荒“土地使用权[5].第三种观点认为，应当借鉴罗马法永佃权制度所具有的物权性、永佃权人享有权利的充分性以及永佃权存续期限的永久性等优点，将承包经营权改为永佃权[6].第四种观点认为应当采用耕作权概念，因耕作或种植而使用国家或集体所有的土地权利[7].我认为，不管土地承包经营权在名称上如何称谓，我国当前的物权立法，首先需要解决的一个重大的课题乃是物权法是否应当将土地承包经营权确认为一种物权。我认为立地承包经营权必须物权化淇原因在于：

第一，物权化要求对承包经营权的内容由物权法做出明确规定，不能由发包人随意确定入而有利于保护承包经营权人的利益。按照物权法定原则，物权的种类、内容、效力和公示方法都应当由法律明确规定，而不能由当事人通过合同任意设定。物权是一种对物直接支配的权利点有强烈的排他性，直接关系到第三人的利益和交易安全。因此不能允许当事人通过合同方法自由创设物权。如果物权法要确认农村土地承包经营权作为一种物权，首先要在物权法中具体列举土地承包经营权人所享有的各项权利的内容，包括承包人享有的继承权、赠与权、转让权、设定抵押的权利等，并严格禁止发包方通过土地承包经营合同加以剥夺。在物权法中，确定土地承包经营权的内容是十分重要的，土地承包经营权在实践中的不稳定性很大程度上表现为土地承包经营合同内容的不确定性。由于集体组织仍然带有一定程度的行政性的特点，因此合同的内容不能完全反映农民的要求，而且合同的内容也很不规范，造成现实中约定的内容不明确，为此而发生的争议也不少，且也不利于承包关系的稳定。尤其是因为合同的约定大都给予发包人较大的自由，如调整承包土地解除合同的权利等，这些都不利于对承包经营者的保护。当然这并不是说土地承包经营权实行法定化以后就不能对土地进行调整，但调整的事由必须由法律加以规定。通过承包经营权内容的法定化，才有利于切实稳定土地承包经营关系。在承包经营权的内容由物权法明确规定以后任何人不得违反法律规定以及合同约定提留税费损害农民利益，否则农民有权予以拒绝。

第二，承包经营权物权化要求以法律的形式确认承包经营权的期限人而有利于稳定土地承包经营关系，使承包经营权确实成为长期稳定的权利。关于承包经营权的期限我国立法并没有明确规定，而主要是通过政策确定的。例如，1984年中央明确提出“土地承包期一般应在15年以上”。根据这一精神全国各地农村陆续将土地承包期确定为15年。由于立法对承包经营权的期限规定不明确，因此在实践中频繁调整承包土地的现象较为严重，真正达到承包期15年不变的很少。徐多地方是“三年一小调，五年一大调”，有的甚至“一年一小调，三年一大调”。频繁调整承包土地直接影响到政策的稳定和农民对土地投入的积极性，容易引发农业用地经营中的短期经营行为。承包经营权期限不稳定，并不能稳定承包关系和保护承包经营权人的权益，承包经营权本身也很难成为一项长期稳定的财产进入交换领域。因此，土地承包经营权实行物权化，必然要求对承包经营权的期限法定化，比如由法律规定承包经营权的存续期限或最短期限。在承包期内必须坚持“增人不增地，减人不减地”。发包人非依法律规定不得擅自调整承包的土地，政府部门也不能通过行政手段频繁调整承包地。承包经营权作为物权并明确其最短的期限以后，也会使承包经营人对其权利状况形成合理的预期，并能够对土地实行长远投资。

第三土地承包经营权的物权化有利于对集体土地的管理，防止耕地的大量流失。目前，耕地流失的一个重要原因就是集体经济组织的负责人对于土地的转让享有事实上的决定权，而广大农民对土地的转让没有决定性质的发言权。农户实际上被排斥在农地保护之外，在很大程度上是由于农民没有对承包经营权享有一种稳定性的权利所决定的[8].在承包经营权真正成为农民的长期稳定的物权以后，农民就会切实地从维护自身的物权出发对抗非法的占地转让等行为，使农民也能够积极参与对耕地的保护。如果乡镇、村和村民小组的负责人擅自非法转让土地，承包经营权人也能以其承包经营权受到侵害为由，基于物权法的规定请求法院宣告非法转让行为无效。尤其应当指出的是在许多地方立地撂荒现象比较严重，除了因为农民不堪承受过重的违法费用以外，也表明农民并没有将土地作为自己的一项财产，这确实与我国没有确认土地承包经营权为物权有关。

第四，承包经营权的物权化能够使土地承包经营权具有对抗第三人的效力，并获得物权法的保护。一方面，从法律上来看，采用物权的方法比债权的方法更有利于充分保护承包经营权人的利益，例如，在发包方任意撕毁合同，随意调整承包土地的情况下，如果承包人享有物权则能够有效地对抗发包人。尤其是在第三人严重侵害承包方利益的情况下，承包人如果仅仅享有债权，则不能对抗第三人。另一方面，如果承包人享有物权，则能够维护土地承包关系，防止发包人和政府对承包经营关系实施不正当干预。例如，承包经营人享有在承包的土地上自由耕种、自由经营的权利，只要不改变农业用地，不建造永久性建筑，不影响邻人的经营和邻人的种植，任何人都不得以所谓。“规模经营”、“特色经营”、“一县一品”、“一乡一品”为由来干涉农民的经营。还要看到在发包人擅自撕毁合同、调整土地时，如果承包经营权不是物权，尽管承包人也可以依合同起诉请求实际履行合同，因其基于合同要求恢复对先前的承包土地的占有是很困难的。如果承包经营权作为物权，而发包人非法收回其承包的土地的，承包经营权人可以行使物上请求权，请求返还承包的土地。

第五，土地承包经营权的物权化可以更有效地促进土地承包经营权的流转。由于承包经营权只是债权，因此在转让时受到两方面的限制：一是对转包的限制。土地承包经营权的转包需要经过发包人同意。这显然导致许多转包不能进行，妨碍了土地的优化经营。而在承包经营权物权化以后，允许农民可以对承包经营权加以转包也有利于提高承包经营的效率。二是对转让的限制，土地承包经营权转让的方式包括集体经济组织成员内部之间承包权转让、互换、入股、抵押等。如果承包经营权只是债权，债权作为一种相对权直接关系到合同另一方当事人即发包人的利益龙就在法律上需要对这种权利的转让做出限制。也就是说，必须经发包人同意才能转让雇就使转让非常困难。只有当承包经营权成为物权以后非为一项长期稳定的财产应该可以转让而不应对这种财产施加更多的限制。

总的来说，农村土地承包经营权的物权化是我国广大农村土地的现实需要所决定的洞时将改变行政性配置土地资源的方式，真正促使农民与土地的利益结合在一起入而更好地维护土地资源犬挥农地的效益。

土地承包经营权的物权化是必要的，但是否需要改变这一名称对此在学理上有不同的看法。我认为，我国农村土地一直实行承包经营制度和承包土地的合同管理，农村土地承包的提法己经为广大干部和农民群众接受加采用使用权的概念容易引起农民的误解。关于农村土地承包经营权问题，现行法的缺陷在于未赋予承包经营权以物权的效力。而不在于承包经营权名称本身的缺陷。我们的物权立法完全可以在继续沿用承包经营权概念的前提下詹力完善该项权利的内容厕不必要废除这一概念将其改为农地使用权、永佃权等概念。以永佃权为例启和承包经营权也是不同的，因为永佃权是建立在土地私有制基础上雇地主利用土地获取收益的一种法律形式，而包经营权是建立在土地公有制基础之上的利用土地获取收益的关系。永佃权是一种无期限限制的物权。而农地承包权是一种有期限的物权，只能在一定期限内存在。即使永佃权的某些内容可以为承包经营权制度所借鉴业可以直接纳入承包经营权制度之中，而不必废除承包经营权的概念。

必须指出的是，承包经营权人所享有的权利与集体组织成员所享有的成员权是密切联系在一起的。因为农村集体经济组织内部的成员都可以以户为单位承包集体的土地雇是一种根据成员权所应当享有的不得被任何人剥夺的权利。但承包经营权与成员权并不是同一概念。例如享受集体规定给予其长远的各种生产服务、集体福利和集体收益分配的权利等等，这些权利严格地说是属于成员权的范畴，而不应该归入承包经营权的内容。两者的区别表现在，承包经营权主要是指农村集体经济组织的成员和其他人依法承包集体的土地以后所享有的各项权利，而成员权是指集体经济组织的成员对集体组织所享有的权利，土地承包经营权的主体是从事农业生产的公民或集体，其他非从事农业生产的公民或集体不能成为农地承包权的主体。一般地说，土地承包经营权的主体为农地所属农业组织内的成员。但随着农村经济的发展上地承包经营权的主体己不再限于农地所属组织内的成员了，而是扩大到了一切从事农业生产的公民或集体。对此我国现行法律是允许的。例如，《土地管理法》第15条规定。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。“但对于成员权而言，则原则上只能限于集体组织的成员享有，非集体组织的成员不具备成员资格，因此无权享有成员权。当然，承包经营权和成员权也会发生一些交叉，例如集体经济组织在发包过程中，非法剥夺或限制本集体经济组织成员承包土地的权利，既可以视为对成员权的侵害，也可以认为是对承包经营权的侵害。但一般来说，在土地承包以后，承包经营关系应由物权法和承包合同来规范，而承包经营以外的问题则应该由成员权制度来规范。

二、土地承包经营权与上地承包合同的关系

土地承包经营权并不是直接依法律规定取得的，需要由发包人和承包人之间签订承包合同，即使在承包经营权的内容和期限法定化以后地仍然需要发包人和承包人通过承包合同确定其具体的权利义务关系，或者使法定的抽象的权利规定具体化，承包经营合同也是物权取得的依据。尽管我国现行合同法并没有对承包经营合同做出明确规定，但这并不意味着土地承包经营合同完全不受合同法调整。事实上，在承包合同关系发生纠纷后，法院都是根据合同法的基本原则和基本原理加以处理的户同法是保障承包经营权人的权利的基本法律。

问题在于，承包经营权物权化以后，土地承包经营关系是否完全应受物权法调整，合同法对此是否完全不能适用呢？对此我认为应当从土地承包的具体情形加以分析并区别以下情形：首先应当区分家庭承包和其他形式的承包。所谓家庭承包是指集体经济组织的成员以家庭为单位对集体土地占有、使用、收益的一种经营形式。由于家庭承包与成员权是密切联系在一起的，农村集体经济组织内部的成员都可以以户为单位承包集体的土地，这是一种在法律上不应当被剥夺的资格和权利地是家庭承包关系需要由物权法确定的原因之一。同时力了保护承包经营者通过家庭承包的方式取得的承包经营权稳定农村的土地经营关系，也应当在立法上确定其物权性质刀不能简单地以合同法的规则加以确认。对家庭承包的土地实行物权保护，土地承包经营权至少30年不变，承包期内除依法律规定外不得调整承包地，承包方不得收回承包地上地承包经营权的内容如依法转让、转包入股互换等，要由物权法明确规定当事人不得通过合同加以改变。至于其他形式的承包，如通过招标、拍卖和协商等方式将集体土地发包给集体组织成员以外的其他人承包，或者对“四荒”等其他土地进行承包，等等，因为这种承包关系不涉及成员权的内容，承包人的主体资格也没有限制，对承包人的权利也不必要一定成为一种长期稳定的权利，当事人之间的权利义务关系应当由合同来调整。承包关系的内容和期限则完全由当事人自己确定当事人的权利义务、承包期和承包费等均由合同确定。当然如果当事人愿意使其承包经营权成为长期稳定的物权，当事人也可以通过登记的方式设定物权。如果当事人不愿意设定物权的，则只发生债的效力。

其次，应当区分承包关系和转包关系。如前所述立地承包关系至少保持30年不变，且应当保持相对的稳定性。因此，承包关系应当物权化。但对于转包关系，一般来说，转包期限比承包期限要短，因为承包人只能在承包期限内转包，其转包的期限要受承包期限的限制。如果当事人设定了较长的转包期限，而当事人又愿意赋予转包关系以物权效力的，则可以通过登记使转包的权利物权化。但如果当事人设定的转包期限较短，则就没有必要使之物权化，而受物权法保护。此种关系可以看做是一种单纯的债的关系。

如果物权法将土地承包经营权确定为一种物权，这种物权是通过承包合同加以确立的。也就是说，当事人之间首先应当确定一种合同关系，以明确双方的权利义务，这样才有可能形成物权。至于将土地承包经营合同与对土地的权利分开的观点也是不可取的。因为我们说承包经营权物权化并不是说一旦法律规定，承包经营人就自然取得了对土地享有的物权，在法律规定承包经营权为物权以后，农民还必须与集体经济组织签订合同，才能产生物权。那么，物权化的标志是什么？承包经营权是否一定需要登记？这是值得讨论的问题。按照物权法原理，不动产物权的设立，必须通过一定的公示方法即必须通过登记才能设立。登记始终伴随着物权的存在，若没有登记，则不能产生物权的效力，而只能发生债的效力。

从性质上说立地承包经营权属于不动产物权，由于一般的不动产物权都需要通过登记才能设立哪么，土地承包经营权的设立是否也必须通过登记才能设立呢？我认为，由于农村土地承包经营权的取得与成员权有密切联系，公众可以通过对某人的成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有对承包土地的物权，这就极大地减少了承包经营权公示的重要性。由于农村承包经营权目前基本上都是通过承包合同的方式设定的，且数量相当大其行登记在操作上非常困难。尤其是目前各级政府都颁发了土地承包经营证书，这种证书在一定程度上也起到了公示的作用。因此，我们认为，家庭土地承包经营权的取得没有登记的必要。只要具有成员资格和依据土地承包经营权合同，政府就应当颁发土地承包经营权证书，这种证书在一定程度上具有不动产权利凭证的性质和作用。然而对于其他形式的承包，如果当事人愿意取得物权效力的应当通过登记。否则双有承包合同，在当事人之间仅能产生债权的效力川使取得了政府颁发的某种凭证业不能认为其为物权。

还需要指出的是产承包经营关系中，有一些特殊的承包经营关系应当实行登记。以林地承包为例，一方面，对林地承包而言，因涉及对土地使用的权利以及对土地之上的林木的权利等权利内容较为复杂，如果不实行登记制度，则很难将权利人的较为复杂的权利内容对外公示。另一方面产林地承包以后，由于土地占有时间长，风险大，为保护当事人的合法权益，各级人民政府依法核发承包林地使用权证书，实行承包合同与确权发证的结合。（目前，凡是农民承包造林的，有承包合同约定当事人提出申请，毗邻单位、组、村、乡（镇）签署意见表明无林权争议的，经县（区）林业主管部门现场核实审核后，报县（区）人民政府核发林权证。）由此也表明林地承包的公示性较之于一般的土地承包更为重要。但由于颁发林权证的公示作用并不强，它虽能够明确林地承包的权属，但仍然难使第三人知道林地承包关系是否己设定物权、权利人是谁，更何况林地承包人的主体资格并没有明确限制，第三人很难从某人作为集体组织的成员的资格中判断某人是否享有对承包的林地的物权。一旦发生林权的转让而没有及时办理登记手续测以后的受让人就有可能难以与转让人从事正常的交易，其受让的权利也可能遭受他人的追夺，甚至会在转让中上当受骗。

就承包经营合同而言，虽然它能产生物权，但合同并不是设立物权的惟一依据，一方面，承包经营合同能够导致物权的设立，首先是因为物权法确认承包经营权是一种物权，从而实现了物权法定产为合同产生物权提供了立法依据，另一方面，承包经营合同是作为债权合同而存在的，因承包合同发生纠纷要适用合同法有关合同的订立、变更、解除、违约责任等规定。在这一点上，承包经营合同与其他合同并没有本质的区别。当然，由于物权法将承包经营权规定为物权，这就决定了这种承包经营关系也要受到物权法的调整，这仍然不能改变承包经营合同的性质。

承包经营合同受物权法调整后，合同将会起到使法律规定的期限内容等具体化和明确化以及弥补法律规定不足的作用，这具体表现为：

一是有关合同的期限和内容必须遵循物权法的规定，这种规定具有强制性，任何人不得通过合同加以改变。但期限法定化以后，并不排斥合同的约定。关于土地承包权的期限，《土地管理法》规定为30年产第一轮承包到期以后有关的政策规定应当再延长30年（例如，党的十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》明确提出：“要坚定不移地贯彻土地承包期再延长三十年的政策，因时要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规腐予农民长期而有保障的土地使用权”。）据此我们认为物权法可以将土地承包经营权的期限规定最短期限或最长期限，最短期限不宜低于30年，具体的期限可以由当事人通过承包经营合同约定，从而体现了法定和约定的有机结合。因为法律对承包经营的期限规定的过死府会忽略各地农村承包的具体情况，不利于反映当事人双方的实际要求，但如果法律对期限问题没有做出规定，发包人就可能确立较短的期限或通过随意调整经营的期限从而不利于保护承包人的利益，使承包经营权成为长期稳定的权利。在承包期届满以后当事人双方可以另订合同将承包期续展沏果期限届满没有续期犬包人应当就土地上的竹木或未收获的农作物对农村土地承包经营权人给予一定的补偿。

二是关于土地承包经营权的内容，物权法应当确认承包经营人依法享有承包土地的经营权、收益权和产品处置权有权自主组织生产经营和处置产品，有权将承包经营权设定抵押、出租、转包、入股、互换或依法转让，承包经营权人在承包期内承包的土地依法由国家征用和集体使用的清权依法获得相应的补偿；承包期满产同等条件下，原承包方享有优先承包权等。但在承包经营权内容法定化以后也不应当排斥合同在确定承包经营的内容方面的作用。因为承包经营关系种类较多，内容比较复杂，在确定权利时也应当明确承包经营人应负有的义务，这些都不可能均由物权法加以规定，即使就权利而言也不可能都由法律做出十分详尽的列举。例如某些土地承包经营权人为更好地使用土地，获取更多的收益，有权在承包的土地上建造附属设施并取得所有权，但承包经营人应当建造何种附属设施，建造这些设施是否会影响邻人的利益等这些都需要通过合同加以规定。所以在承包经营权的内容法定化以后，应当以物权法的规定为准。即使合同没有约定的这些权利也自然地成为合同的内容户同约定的内容不得与这些权利的规定性质相冲突。但在不违反物权法规定的内容的前提下应当允许发包人和承包人双方通过合同具体约定承包经营权的各项内容以弥补法律规定的不足。

三是关于承包经营权的保护。在承包经营权法定化以后，如果承包经营权受到他人的侵害，承包经营人有权根据物权法的规定行使物上请求权。承包经营权从而获得了物权法的保护。但不能因此而排斥合同法对承包经营权的保护方法。如前所述，单纯依靠合同的保护不能使承包经营权人有效地排斥来自第三人的侵害，但毕竟承包经营纠纷大多都是合同纠纷，对此种纠纷，物权法所规定的物权请求权的作用范围是有限的，并不能对承包经营权人提供完全的补救。因为发包人违约而发生承包经营纠纷，例如，发包人随意地撕毁合同，承包人可以以其违约而提起诉讼。而基于违约提起诉讼，承包人需要证明发包人违反了承包合同的规定，发包人在没有法定的免责事由的情况下就应当承担违约责任。因此承包人请求合同上的补救也是保护其利益的重要方式。可以说合同的补救是物权的请求权所不可替代的。

问题在于，承包经营权人如何选择以合同或物权为依据在法院提起诉讼龙也涉及合同法与物权法的相互关系问题（目前全国己有28个省（自治区、直辖市）人大颁布了《农业承包合同管理条例》等有关地方性法规、为及时有效地调处承包合同纠纷，全国有25个省（自泊区、直辖市）在县、乡两级设立了农业承包合同纠纷仲裁委员会2石万个、承包合同执行率自1995年以来一直处于下降趋势，由1995年的922％下降到1999年的874％。）我认为，首先，对此应当区分违反义务的行为人是发包人还是其他人。如果是发包人实施了违反义务的行为并造成了承包经营权的损害，则可以考虑将其归入合同的范畴，通过合同法加以救济。因为尽管发包人违约也会造成承包人的损害，如发包人单方终止合同收回土地，剥夺了权利人的承包经营权，但由于两者之间的权利义务主要是通过合同确定的，承包人按照合同提起诉讼，其只要证明发包人的行为构成违约并不存在法定的抗辩事由，便可以使发包人承担违约责任。因此对发包人的责任的追究比较简便。如果是发包人以外的第三人造成了对承包经营权的侵害，则应当按照侵权处理。因第三人的行为使承包经营权人对物权的行使造成妨碍勿非法剥夺承包经营人的经营权，在承包的土地挖坑等，致使承包经营人不能行使承包经营权的，承包人有权根据物权法的规定行使物上请求权请求排除妨碍、确认物权、赔偿损失等。

其次，即使违反义务的行为人是发包人，也需要进一步区分违反义务的行为人所实施的行为是违反承包合同的规定还是违反了物权法的规定。对发包人的行为而言，其行为并不都是单纯的违反合同行为。因为承包关系也要受物权法调整，物权法规定的权利义务并不一定都可以由合同加以约定。如果发包人所实施的行为是合同之外的、违反物权法的行为，则这种行为也可认定为构成侵权行为，承包人可以依据合同法或物权法的规定做出选择，行使物上请求权或合同法上的请求权。

三、上地承包经营权的流转

在实践中，承包经营权的流转包括两种形式：一是不改变承包经营合同的主体，由承包人通过转包的方式将承包经营权转让给他人。承包人仍然是承包经营合同的主体，二是改变承包经营合同的主体。即由承包人将承包经营权转让给他人，承包人完全退出承包合同关系，由受让人取代承包人的地位。如前所述，如果承包经营权只是债权测任何转让都必须取得发包人的同意，且在转让的内容、期限等方面受到诸多的限制。但如果承包经营权作为物权而存在，则将会为承包经营权的自由转让提供基础和条件。

在法律上是否应当允许土地承包经营权流转，学术界历来存在两种观点。有人主张，农地使用权（土地承包经营权）不应当允许转让，如出卖和赠与等。这种观点的主要理由在于，承包经营权流转会使许多农民丧失土地，这极不利于农村和整个社会的稳定。在中国，土地不仅仅是生产资料，而且具有社会保障的功能。农民的生老病死主要依赖土地。一旦允许土地承包经营权流转，农民离开了土地，这会又不能对农民提供保障龙将会使农民丧失基本的生活保障[10].另一种观点认为立地承包经营权在物权化以后，应当允许其流转。

我认为，为保障农村土地承包经营权人的财产权利和农业生产的自主权，物权法应当允许土地承包经营权自由转让。当然，这种转让不得违反法律的规定或合同的约定。主要理由在于：

第一立地承包经营权的流转有利于实现土地的价值，促进农村经济的发展。不动产只有在交易中才能产生交换价值，任何物品如不能进入交易过程，很难形成真正的交换价值。在我国农村的土地属于集体所有，法律禁止土地买卖，农民也不可能成为土地的所有者，但如果是农民享有的承包经营权能够成为物权，则将使承包经营权成为一项长期稳定的财产，从而使承包经营权能够作为交易的对象发生流转，而承包经营权的流转，也有利于真正形成土地的价值。因为如果承包经营权仅仅只是一项债权，则债权人享有的利益与物权人相比加不如物权那样长期稳定。而且债权本身进入流转过程止要受到很多的限制，如要取得发包人的同意等。如果承包经营权能够作为物权，物权人处分其权利通常不需要征得他人的同意。承包经营权成为物权以后，便能够真正作为一项稳定的财产进入市场产生应有的交换价值，农民也能够真正从中获得其应有的经济利益。

第二，承包经营权的流转有助于推动我国农村市场化的进程。农村市场不发展，整个社会的市场经济是很难得到全面的发展的。目前我国农村市场化程度很低，与不动产不能自由进入市场进行交易有着密切的联系。土地承包经营权流转的结果，导致了较大规模地集中土地进行农业产业化经营的情况，真正使不动产权利能够作为商品进行交换，必将会有力地促进农村市场经济的发展。

第三立地承包经营权的流转在实践中己经得到了认可（例如，湖南省1990年2，因公布的《海南经济特区土地承包权有偿出让、转让规定碑54条规定：集体所有的土地承包权用于农、林、牧、渔业生产的，经省、市、县、自泊区人民政府按审批权限批准，可由村民委员会或农业集体经济组织有偿出让、出粗，作为农业集体经济组织不得擅自出让或出粗土地承包权用于非农业建设。“》。事实上浓村的土地流转是大量发生的，农民之间进行的互相转让、转包，无论是有偿的、无偿的、倒贴的郑在大量发生。很多以土地为中心的股份合作制、股份制农场、承租返包、返租倒包等情况其际上也属于土地承包经营权的流转。而且这种转让也得到了一些地方法规的认可。甚至在许多地方油于土地负担过重，加上传统的粮棉价格近年来持续低迷，因此为受让人提供补贴的所谓”倒贴皮“式的转让也大量产生[所谓”倒贴史，是指由农民自己找到接包人启至由原承包人倒贴给接包人一笔钱（每亩田300元左右）当地人称为“倒贴皮”。参见黄广明：《新土地革命》，载于《南方周末》2001年6月14日。].可见，承包经营权的转让己经成为一种大量发生的客观现象。法律只能去努力规范这种现象，而不能做出禁止性的规定。

第四，允许土地承包经营的转让，有利于提高土地的效益和土地利用率。效率是市场经济条件下财富增长的基本前提，也是我国物权立法所必须遵循的一项重要原则。目前我国农村在实行家庭联产承包制以后，采纳了“一人一亩三分地”的种田模式，这种模式并不是现代化农业的经营模式，其规模效益较差，尤其是因为技术落后，不利于将资金、技术、知识、管理等现代生产要素吸引到农业中来，与土地、劳动等传统生产要素进行最优化配置业不利于节省成本和开支。所以多提高土地的效益和土地利用率，就必须扩大生产规模，将土地承包经营权作为资本加以转让，使土地向种田能手和经营者集中。规模的扩大有利于机械化耕作及引进新技术品种，调整种植结构。农民因此可以节约开支雇高农产品产量赠加收入。尤其是只有通过规模经营，才能真正使中国的农业从低效率的劳动模式向现代化的大农业发展。

否定土地承包经营权可以流转的一个理由，是担心允许土地承包经营权的流转会导致土地兼并的现象发生，使农民丧失基本的生产保障。我认为这种担心是没有必要的。一方面，我们完全可以通过立法限制土地兼并加限制最高的土地拥有量以及农民对土地的最低拥有量等来防止出现较大规模的土地兼并现象。另一方面，随着我国市场经济的发展和社会保障制度的健全，农民与土地的关系将越来越松散，农民完全依赖土地而生存的现象将越来越少。农民的收入来源越来越多样化，不再限于农产品的收入浓民可以通过各种途径获得生活保障。同时，许多地方农村养老保险制度的建立，使得农民的生老病死基本有了保障。这些措施的制定，为土地承包经营权的流转提供了制度保障。更何况土地承包经营权的转让并不是土地所有权本身的转让，所以，不会因此导致土地所有权的兼并。由于土地所有权仍然在集体手中，即便在承包经营权转让之后，集体也可以对承包经营权的受让人依据法律和合同的规定享有一定的权利，并可以对受让的承包经营权形成一定的制约。

关于承包经营权转让的方式，也值得探讨。我认为，土地承包经营权的流转主要包括以下几种：一是出让。出让是指农村土地承包经营权人在承包经营期限内，将农村土地承包经营权有偿地转让给他人。这种出让可以采取双方协商的形式地可以采取招标投标的办法。二是继承。我国《继承法》不允许土地承包经营权的继承，其主要理由是考虑到土地承包经营权是基于承包合同而产生的点有一定的身份性。同时也是为了土地的有效利用，防止土地撂荒。这种考虑，应当说并非没有道理。但我认为，既然法律明确规定了农村土地承包经营权为用益物权测应当允许农地承包权的继承。三是抵押。关于农村土地承包经营权能否抵押，理论上有不同的看法。我认为，将来随着市场经济的发展，除满足农民基本生活资料以及生产资料的土地不得抵押以外，其他的土地应当允许农民将承包经营权进行抵押。通过土地承包经营权的抵押，可以为农民进行农业融资提供条件，也能发挥土地承包经营权作为一种用益物权的价值。当然，以土地承包经营权抵押的，在实现抵押权时，不得改变农地的用途。四是出租。在我国实践中，己经存在允许农村土地承包经营权出租的做法。例如，《海南省第二轮土地承包若干规定》第18条中就规定：在承包期内，经发包人同意，承包方可以将土地承包经营权依法租赁，但不得改变土地的集体所有性质和农业用途。这一规定是值得肯定的。当然，出租的期限不应该超过承包经营权的期限。租赁关系主要由合同来确定，承租人享有的租赁权主要是债权而不是物权。五是赠与、互易。赠与就是土地承包经营权人将承包经营权无偿转让给他人；互易是土地承包经营权相互交换土地承包经营权，它们都是承包经营权的转让方式。在这两种转让方式中，承包人并没有收取转让的费用。六是转包。转包是指土地承包经营权人将所承包的土地转让给他人承包。在转包后，原土地承包经营权仍然存在。值得讨论的是，在转包以后，受让人所取得的承包经营权是否仍然具有物权效力？我认为，如果受让人是本集体经济组织的成员测基于转包所取得的承包经营权仍具有物权的效力，但如果受让人不是本集体经济组织的成员测基于转包所取得的承包经营权并不当然地具有物权的效力。这种权利只有在登记以后才可以称为物权。非经登记的测只是合同权利的转让。在转包关系中，承包人既可以以有偿的方式进行转包，也可以以无偿的方式进行转包。七是入股。土地承包经营权人可以将土地承包经营权作价入股，并按照该股份获取一定的收益。在土地股份合作制中立地承包经营权的作价方式应当根据具体情况加以确定。

除上述方式外，如果土地承包经营权人采取其他方式而又不违反法律的规定，也可以实现土地承包经营权的流转。例如，承包经营权人有权将土地承包经营权出典，一次性地获得典价入得一定的融资。承典人则取得在土地承包经营权期限内的典权。在典权期限届满时立地承包经营权人（出典人）可以原典价回赎土地承包经营权。

一旦承包经营权实行转让测很难对受让人的主体资格做出限制，转让本身将形成一个市场，对进入市场交易的主体是不可能做出严格限定的，否则就不存在真正的转让。目前我国现行立法对于受让的主体做出严格的限制，例如《土地管理法》第15条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”我认为，受让主体的身份要求必然造成农地流转的封闭性，使有受让意愿的非集体经济组织的成员不能平等地进入真正承包经营权转让的市场，承包经营权不能真正作为交易的财产进入市场、自由转让，也不能真正按照市场价格转让。

在当前推行农村土地经营权的流转，还必须解决如下问题：

第一，加快税费改革，切实减轻农民负担。由于广大农民负担过重，税费不合理，从而对承包经营权的流转形成了极大的障碍。因为，一方面，如果在流转后由受让人承担过重的税费至让人将难以接受。同时，发包人也因为害怕流转后税费落空而有可能对流转进行干预。另一方面，由于各地的税费不一致，这就使承包经营权的流转缺乏一个较为合理、公平的价值评价标准，从而也对流转制造了障碍。所以推行流转制度，就必须加快税费改革的步代。

第二，进一步完善农村的社会保障制度。目前在流转方面的最大障碍是：土地依然是农民生老病死的基本保障。它不是单纯的生产资料，而事实上成为了生活资料。因此，要真正实现流转就必须在减轻农民税负的同时，设立农村社会保障基金，在村一级落实各种社会保障措施。只有这样，才能防止农民离开土地后因缺乏必要的社会保障而带来的严重的社会问题。

第三，要完善承包经营权的登记和发证工作。如前所述，我认为并不是所有的承包经营权都需要登记，但如林业承包经营权等确实需要登记。就整个承包经营权来说，都需要有关机关进行权利的记载并通过一定的权利证书表现出来。在承包经营权流转以后，通过权利证书确认承包经营权更为重要。权利证书应当详细、明确地表现出承包经营权的设立、流转等情况，否则将会引起一些混乱，也不利于切实保护善意的受让人。

第四，要明确转让的期限。关于转让的期限，我认为原则上应当由当事人双方约定，法律上很难对转让的具体期限做出明确的规定，因为转让的方式各不相同，期限的长短也不应该完全一样，例如承包经营权的全部转让与承包经营权的转包相比较，转包的期限明显要比转让的期限短。但物权法可以规定转让的期限不得超过土地承包经营权的存续期间。如果当事人约定的期限过长，则可以通过办理登记，取得物权效力。而如果期限较短（如10年以下），则没有必要作为物权来考虑。

总之，承包经营权的流转是我国农村经济体制改革的一项重要牟措对推进农村的市场化、有效地利用土地资源，切实保护农民利益都具有十分重要的意义。

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