现行耕地保护制度的主要问题与改革

　　很荣幸能有这个学习和交流的机会。首先要说明的是，对于中国粮食安全是否存在问题，并非我 所学专业所能及的，因而也无意于探讨该问题。这里要指出的是，评判任何一项制度，首先要考察这个制度本身是否是正当的或者合乎正义的，而非这个制度所要实 现的目的是否什么成立，以及制度能否实现其目的。一个基本的共识也是常识是，“正义是制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”。反之，“某些 法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除”。

　　就现行耕地保护制度而言，在我看来，要探讨它是否合理，弄清粮食安全是否存在问题当然很重要，因为大家都知道，保障粮食安全是现行耕地保护制度得以产生和存在的理由和目的。但同时，现行无论粮食安全是否存在问题，耕地保护制度也都必须是公正的或者说合乎正义的。

　　因此，我主要想从法律角度，来探讨现行耕地保护制度的公正性是否存在问题。我们现行耕地管 制制度我个人把它分成两个层次：第一个层次是政府垄断所有耕地转移，耕地产权人是没有开发权的，这个法律根据就是土地管理法的43条。根据这个规定，除了 三类乡村自身建设用地的，即使是符合用地规划，也不能将耕地转为建设用地。如果转为建设用地就必须先由政府征收，变成国有土地，再卖给用地人。前一段时间 一直探讨的政府反对以租代征小产权房，根本的法律依据就是在这。这是第一个层次，这个层次耕地用途管制的目的是为了保护耕地，但是实际上很重要的一个动因 是垄断耕地的增值。这个制度重要的理由据说是土地涨价不公理论，的确土地由于公共设施改良产生的增值并不是因为土地产权人自身投入产生的增值，这种增值完 全归土地产权人很显然也是不公平的。所以，很早就有学者注意到这个问题，认为对这种自然增值应该征税。最极端的想法就是亨利乔治认为把自然增值全部归公， 孙中山也是继承了他的这个想法，但是也有所不同。一战之前西方国家征收土地增值税。即使西方国家可以对土地自然增值征税，但是现在我们垄断土地转用的制度 是站不住脚的，非常不公平，也非常有害。这主要体现在这几个方面：

　　(1)土地征收最为重要特征之一就是对象的特定性，或者说并不具有普遍性。进而，低 价补偿的方式来贯彻涨价归公理论必然结果是，未被征收土地的增值没有归公，而只有被征收土地的增值被归公。这显然是不公平的。即使根据我国的征地制度，建 设用地原则上都必须通过征收才能成为建设用地，但这一原则即使在法律上也存在着例外，例如许多城中村村土地、近城郊集体土地，其价值已经随着城市的发展极 大的增长，但又并未被征收，这样土地增值如何归公?与被低价征收的土地相比，又何谈公平?而且，在城市土地也必然存在自然增殖的问题。从根本上讲，这些增 殖也是公共投资形成的。国家是否应当取消土地二级市场而代之以国家征收呢?

　　(2)自然增值全部归公也是不公平的。社会发展的成果应当由全体社会成员共同分享，而不应完全剥夺农民公平地分享社会发展成果的权利。

　　(3)导致政府征地成本过低，变相激励地方政府滥征农地。现行农地征收补偿标准只是 按其原用途的前三年平均年收益若干倍来计算，即使完全除去自然增值部分，也是不公平的。而在宪政国家，即使给予公正补偿，政府也不得为了财政目的征收私人 财产。由于征地补偿过低，导致政府占地的成本极低而牟利空间巨大，这是地方政府滥征耕地最为重要的制度诱因。因此，即使从保护耕地免受地方政府随意征地这 一实用的目的出发，也应当改革当前垄断土地增值收益的土地流转管制制度。

　　因此，“土地自然增值”都归农民固然不公，但现行制度却更不合理。垄断农地转用制度 是典型的恶法，必须废除。公平且合乎逻辑的做法是，国家对土地开发权的收益课征一定数额的土地增值税，而农地开发权归农地产权人，农地产权人可以在符合规 划的前提下决定土地用途，并获取收益。

　　第二个层次就是通过规划来划分土地的用途，把土地分为耕地和建设用地，其中耕地分为耕地和 基本农田，对于耕地和基本农田实施非常严格的管制。当然，对土地通过规划和分区的管制各个国家都是有的，但是，如果是在一个法制的国家，他规划和分区管制 对土地开发权的限制要求必须是有公共利益非常重大的实质性的联系，限制对土地有害的使用。他不是直接要保护耕地，他立法的主要理由是保护环境、生态、脆弱 地，社区的公共卫生和安宁，社区文物的保护，这是非常明确的公共利益，而且必须有实质性的联系才行。现在我们的城乡规划法也好，土地管理法也好，我们没有 要求有非常具体明确的公共利益作为一个支持，这样导致规划非常随意，非常专断。规划首先就意味着对土地的开发权和转用自由的限制和剥夺，他必须有充足的理 由作为支持的。

　　这是我们现在耕地管制制度，我们可以分成这两个层次。这两个 层次可能存在如下的问题，第一个问题就是他实际上并不能有效的实现法律所规定的保护耕地的这样一个目的，耕地的用途管制是在什么情况下可以用，什么情况下 不可以用，是非常地域性的公共事务，我们现在把耕地转用审批和征地审批上升到国务院和省级政府，进行中央控制。这个意图通过提高行政级别有助于防止滥占耕 地，实际上中央的信息是不对称的，地方往往有很多办法来骗取中央的审批，实践已经说明中央控制效率是非常低的。所以，这种方法既不合理，也是没有效率的。 还有一个原因就是政府占地利润空间太大，在这种综合作用下，我们现在耕地管制制度对于保护耕地来讲起到的作用是非常有限的。

　　还有一点就是现行耕地管制制度必要性是不足的。为什么呢?我们土地粮食产量已经基本是够用 的，而且实际上现在土地使用率是非常低的，前一段时间看到很多报道，大部分农民不愿意抗旱，为什么?道理很简单，就是农业生产收益太低。为什么收益太低 呢?我分析主要有两种原因，第一个原因就是我们一方面不允许耕地自由流转或者自由开发，但是同时对开发权的损失又没有规定公平的补偿，他等于是以很低的价 格进行种地，这可能是不核算的，他的收益首先就受到了限制。第二，我们现在的制度非常专断、过分的管制粮价，这样造成种地收益非常低，肯定导致土地使用效 率非常有限。所以，在土地使用效率非常有限的情况下，我们粮食可能得到相对充分的保证，在这种情况下我们可以看到我们耕地管制制度的必要性是有问题的。

　　更重要的是我们现在耕地管理制度对于耕地开发权和转用权利缺 乏合理补偿，无论是在欧美还是其他地方，如果对耕地管制，如果限制了开发权和转用权行使的话，就认为是征收，就要按照宪法规律进行补偿，否则这个管制就是 无效的，就无法实施。这是非常重要的。我们现在是找不到这样的法律规定，而且要求这个补偿必须是在法律实施之前实施，而且法律规定对耕地转用限制同时规 定，而且在法律实施之前必须进行补偿，这是要求非常严格的。

　　因此，政府为了保障耕地管制和分区规划得到实施，他采取很多措施弥补耕地产权人的损失，主 要做法是三种，第一种就是购买开发权，这是美国非常流行的制度。你这块地原来是农业用地，或者是空地，政府认为这是需要保护的，政府不能强制说这个地方不 能开发了，只能用于农业用途和原来用途，不能改变，政府不能这样要求。政府怎么办呢?我出一笔钱，把开发权买过来，这样你产权人就不能开发了。第二个就是 强制卖出和征收，这在美国和英国是非常常见的，就是说如果耕地产权人因为耕地规划限制，使得土地不能合理使用，导致土地价格受到影响，他就可以要求政府按 照合理价格购买这个地产。第三是税收优惠，这个就不用说了。简单地讲，就是通过各种方式来通过税收优惠吸引农民自愿执行耕地保护的规划或者是这样的项目。 还有很多民间NGO组织，尤其是环保的NGO组织，他会自己出钱跟农民签协议，让农民自愿放弃对耕地的开发。

　　然热，现在我们耕地管制制度一方面完全剥夺农民耕地开发权和转用的权利，但是同时我们在法律上看不到任何对耕地权利人损失的公平补偿。所以，我个人理解就是说我们现在耕地管制制度，就是强迫我们耕地产权人必须廉价的给城市的人提供粮食，这是典型劫贫济富的方式。

　　总之，为保障粮食安全对耕地用途进行适当的管制，来保护耕地，并非完全不可。但是现行的耕地管制制度的公正性肯定是有问题的，是非改革不可的。而且这项改革是一个系统性的工程，是牵一发而动全身，必须从整体上来调整现行的土地制度。其要者，在于如下八点：

　　1，坚决废除耕地流转的垄断制度。这一现行制度剥夺了所有耕地产权人对其土地的处分权、开发权和收益权，并为政府滥征土地提供了巨大的利润空间，因此必须废除。

　　2，解决耕地流转的合宪性问题。我国现行宪法第十条规定，“城市的土地属于国家所有”。根 据这一规定，如果放松土地流转管制，允许耕地所有权人转让或出让土地的话，那么被划入城市规划范围内的集体土地被转让或出让后，因为没有经过政府征地程序 而被转换为国有土地，就必然会与宪法上述第十条的规定相冲突。这看起来是一个很棘手的问题。然而，其实宪法第十条的上述规定只是意在确定制宪时城市土地的 权属，而并不拘束制宪后城市新扩张土地的权属关系。

　　3，落实农民的耕地产权。在现行制度下，集体土地其实既是准国有地，又在很大程度上是无主地。在这种情况下，农民保护土地的动力和法律途径严重缺乏。

　　4，规范土地规划制度。土地规划意味着对于耕地开发权的限制甚至是剥夺，因此土地规划充分 考虑并最大程度上尊重农民的土地开发权。不得滥用规划权力，过度限制耕地开发权。对于耕地用途管制所造成农民开发权的损失，必须予以公平补偿。当然，对于 耕地转用产生的自然增值，国家可以在公平的基础上课征一定数额的土地自然增值税。其次，必须进一步完善土地规划的程序制度，确保其民主正当性和技术上的合 理性。耕地规划管制的正当性基础在于切实维护真正的公共利益，并应在所要维护的公共利益和所要限制的耕地开发权之间达成平衡。因此，国外的土地规划都是议 会的立法行为，并且还应当有非常广泛的的公众参与度以及严格的专家咨询程序，以确保其正当性与合理性。在这方面我国的土地规划制度还非常粗疏，亟待提高。 再者，必须确保土地规划的确定性，尤其是对政府的约束力。土地规划不应成为政府谋求政绩滥占耕地而可以任意揉捏的面团。

　　5，规范、控制征收权。其中，重中之重的有两点：(1)必须在程序上保证在履行补偿义务之前不得征收决定不得实施;(2)必须保证补偿的公正性。至少应当按照被征收土地公平的市场价格进行补偿。也只有这样，才能消除政府滥征耕地的利润空间，有效地减少不必要的乱占耕地。

　　6，废除不合理的粮价管制措施。强制性的粮价管制是对农民的交易自由和财产收益权的直接侵 犯，造成了农民几乎种粮无利可图，再加上对于耕地管制缺乏正当补偿，农民又何来保护耕地的动力和种粮的积极性呢?所以，无论是从保护农民权利还是从保障粮 食安全来讲，现行的不合理粮价管制措施都断无存在的理由。

　　7，适度推进农业补贴的额度。就当前而言，国家能够切实落实耕地管制的开发权补偿并废除不合理的粮价管制就属农民之大幸。至于农业补贴，则不敢抱有太大期望。

　　8，完善耕地权利的法律救济机制。其实耕地权利的法律救济机制基本上没有什么作用。这主要 体现在：第一，以集体名义非法处分土地以及征地补偿款缺乏有效的法律救济。实践中，现在村官滥用权利，处分土地，大发横财就是其中一个非常突出的典型例 证。第二，对于任何土地规划均无法起诉，对于土地规划管制引发的补偿也是无权起诉的。第三，对于违法征地以及征地补偿不公无法。在这种情况下，耕地权利受 到侵犯怎么办?就只能依赖于不可预期的、非法治的上访了。因此，完善耕地权利制度无论对于农民权益保护还是对于保护耕地、保障粮食安全而言，都有着重大的 意义。