集体土地所有权的缺陷及完善对策

我国土地的社会主义公有制，包括全民（即国家）所有制和农民集体所有制。农村合作化以后，由于集体土地所有体制的几经变化，各种形式的农民集体所有并存，且有的界限不清。随着改革开放的深入发展和市场经济体制的逐步建立，土地作为资源和资产的重要作用日益凸现。为了应对实行家庭承包经营和对外开放后出现的新形势，国家加强了对土地管理的立法。故综观所有土地问题的立法，行政性的保护国有土地所有权的法律法规居多，而经济性的保护集体土地所有权的法律法规相对不足，致使在集体土地所有权方面存在诸多法律缺陷。为满足农村市场经济发展的需要，必须进一步健全以完善农民集体土地所有权为主要内容的集体土地法律制度。

　　一、集体土地所有权的缺陷

　　1.性质模糊

　　在人民公社时期，政社合一的体制使集体组织具有双重属性，集体土地所有权的性质模糊不清。过去，人们一提到集体土地所有权性质问题，大只在于说明它与国有和私有的区别，至于土地所有权的主体、内部结构及实现形式，则很少有人问津。实行家庭承包经营后，这个问题才逐渐引起重视。近几年来，学者们对集体土地所有权性质发表了各种不同的观点，其中具有代表性的有三种：第一，集体所有权是一种由“集体经济组织”享有的单独所有权；第二，集体土地所有权是一种新型的总有，集体成员对集体财产（土地）享有占有、使用和收益权，并且依法按平等、自愿原则来行使对集体土地的所有权；第三，集体所有权是“个人化与法人化的契合”，集体财产（土地）为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社员权。（注：参见温世扬：《集体所有土地诸物权形态剖析》，中国法学会民法学经济法学98西安年会学术研讨会论文。）根据《土地管理法》和有关法律的规定，农村依法属于集体所有的土地归“农民集体”所有，由“集体经济组织”或村民委员会或者村民小组经营、管理。可见，集体经济组织是一个经济单位，即凡资产属于集体所有的从事生产经营活动的组织均可称为集体经济组织，而以土地所有权为核心的“农民集体”-分为乡（镇）、村和村内的“农民集体”，并且在一个乡（镇）、村和村民小组的区域内，这种对应的“农民集体”只能有一个。“集体经济组织”则无对应关系，一个“农民集体”可以有多个集体经济组织。所以，以上第一种观点认为集体土地所有权由集体经济组织享有，既不符合当前的实际，也不符合现有法律的规定。第二、第三种观点认为，集体组织成员的权利和集体组织的权利都是集体土地所有权的组成部分，这一点值得肯定。第二种观点注意到了集体成员的权利，忽略了集体组织的权利，“总有”的权利不能实现，故有不足之处。第三种观点认为集体土地所有权应由集体法人组织享有。集体组织是不是法人和应不应该成为法人值得讨论。目前，法律尚无明确规定。但应指出集体组织成员对集体财产（土地）享有的只是社员权而非股权。有学者认为，“农民集体所有权的主体就是一定组织范围内的全体农民”。“农民集体”既非个人，也非法人，不是一种独立的民事主体，不能作为人格者享有土地所有权。（注：见韩松：《我国农民集体所有权的实质》，《法律科学》92年第1 期；《我国农民集体所有权的享有形式》，《法律科学》93年第3期。 ）即认为，集体土地所有权是一种抽象的权利，不是具体的，实实在在的权利。这种观点虽然反映了当前“农民集体”和集体土地所有权现状，但无助于解决业已存在的现实问题。

　　笔者认为，集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权，“农民集体”不是一个抽象的名词，而是一种能按章程或规则行使权利的组织形式。在“农民集体”中每个成员的权利是平等的，如对集体土地享有平等的承包经营权。集体成员的权利是集体所有权的组成部分，全体成员大会是集体的最高权力机关。但是，集体中的成员不能以个人身分享有和行使集体所有权，对集体土地和其他财产不享有可分割的特定份额。所以，集体所有既不同于个人所有基础上的共有，也不同于股份制基础上的法人所有。对集体土地所有权作此理解，符合《民法通则》第74条“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有”和第78条“共同共有人对共有财产享有权利，承担义务”以及共同共有人不得要求将共有的财产分出或者转让的规定。集体土地所有权性质的模糊，是集体土地所有权弱化的原因与表现，其直接后果将进一步导致对土地无人负责。

　　2.主体虚位

　　集体土地所有权的主体和集体土地的所有权的行使，是集体土地所有权的表现形式。鉴于历史和现实的原因，虽然在征求意见的过程中反映较多，但新颁布的《土地管理法》对此没有作出更加明确、具体的规定，对原规定基本上未作大的改动。该法第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”同修改前比较，增加了已经属于村内农民集体所有的，可由村民小组经营、管理的规定。删去了“农业生产合作社”作为集体经济组织主要形式的规定，对乡（镇）和村内农民集体的次序作了调整。从这条规定中可以明确三点：一是集体土地所有权主体是农民集体；二是农民集体有乡（镇）、村和村内的农民集体之分；三是集体所有的土地由农村集体经济组织或者村民委员会或村民小组经营、管理。尚不明确的亦有三点：其一，农民集体可否对土地直接进行经营、管理；其二，农村集体经济组织或者村民委员会或村民小组对农民集体土地的经营、管理权是什么性质的权利，这种权利是通过委托取得的还是授权取得的；其三，乡（镇）、村和村内的农民集体，这三种权利主体之间是什么关系？

　　由于以上原因，实践中碰到不少困难。例如，“农民集体”一方面是集体土地所有权主体，另一方面又不能直接从事经营、管理，这违反了财产所有权的法律原则。或许有人会说“农民集体”不是具体的经济组织，故不能经营、管理。而作为社区群众自治组织的村民委员会、村民小组为什么又可以对集体土地进行经营、管理呢？又如，1962年制定的《人民公社60条》规定“三级所有，队为基础”，“生产队范围内的土地，都归生产队所有”。这一格局后来在多数地方变化不大。实行家庭承包经营和废除人民公社以后，就其范围而言，与公社对应的是乡（镇）人民政府，与大队对应的是村民委员会，与生产队对应的是村民小组。所以，现在集体土地大多数实际上属于村内的农民集体所有。为了尊重历史，在立法上仍旧保留了“三级所有”的形式。但又突出了村农民集体作为集体土地所有权的重要主体的地位。（注：见《民法通则》第74条，《农业法》第11条，《土地管理法》第10条。）在集体土地确权登记发证时，许多地方由省级人民政府作出规定：乡（镇）农民集体所有的土地只确认使用权并发放使用权证，不发所有权证，由乡（镇）人民政府代管；村及村内农民集体所有的土地，统一由村民委员会申请登记，所有权证发给村民委员会，只是要求在所有权证上备注村民小组实际占有的范围和数量。在实行家庭承包经营时，统一规定村民委员会为发集体土地的包方。这种名不正、言不顺的作法，一方面造成了集体土地所有权主体的缺位或错位，另一方面也违背了民事主体法律地位平等的原则。再如，由于“三级所有，队为基础”的体制原因和“一大二公”的思想原因，乡（镇）农民集体、村农民集体和村内农民集体之间的关系一直不清楚。有的学者根据民事法律的一般原理，指出以土地为核心的农民集体，不仅各集体之间地位独立、权利平等，即使与作为国有土地所有权主体的国家，其地位和权利也应该是平等的。这无疑是正确的。但也有人对不同的农民集体作这样的理解：乡（镇）农民集体是指本乡（镇）范围内的全体农民；村农民集体是指本村（村民委员会）范围内的全体农民；村内的农民集体是指本村民小组范围内的全体农民。并且由此得出结论：现在的三种农民集体之间存在着包涵、从属关系。农民集体的主体是农民，各集体之间的利益关系是一致的。所以，小范围的集体应服从大范围的集体。甚至有的学者还认为农民集体组织之间存在上下级关系。（注：王卫国：《中国土地权利研究》第116页，第98页，中国政法大学出版社1997年5月出版。 ）这种认识在农村工作干部中表现得尤为明显。这实际上已跃进了农民集体“越大越公”，和必须由低级向高级过渡的老路。

　　在此还需要提一下的是，1986年制定的《民法通则》第74条中只规定了村农民集体、乡（镇）农民集体是集体土地所有权的主体，而随后制定的《土地管理法》、《农业法》中均规定村内各农民集体亦可为集体土地所有权主体。二者之间的冲突，至今未在立法上加以协调。

　　3.权能不全

　　土地所有权是一种特殊的财产所有权，但仍具有财产所有权的基本特征。我国《民法通则》第71条规定财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利“，换句话说，占有、使用，收益和处分是所有权的主要权能。土地是”一切生产和一切生存的源泉“，（注：《马克思恩格斯选集》第二卷，第109页。 ）对人类的生存与发展有着特别重大的意义，所以，古今中外的国家无不十分重视对土地资源的利用与管理，对所有权人的权利作出适当的限制。我国人口众多，土地资源稀缺。国家对国有土地和集体所有的土地均实行严格的保护政策。新的《土地管理法》规定，为了合理利用土地，切实保护耕地，国家实行土地利用总体规划制度，土地用途管制制度，耕地特殊保护制度和土地执法监察制度。所以，集体土地所有权是受限制的所有权。这种限制是必要的，但是不能忽视，在现在的有关土地问题的法律法规中，对集体土地所有权限制性规定明确具体，而保护性规定相对模糊、抽象。在使用权和收益权方面，明显地存在以管理权排斥、替代所有权的现象。通过承包合同取得集体土地承包经营权的农民，在逐渐建立起来的市场经济体制下，本应享有根据合同的约定和国家产业政策，自主合理使用土地和争取最大收益的权利。然而在不少基层人民政府常常以调整产业结构为名，用行政命令的方式，把国家保护农民利益为基本出发点的指导性计划，变成损害农民利益的指令性计划，强行要求或者禁止农民从事某些属于自主经营权范围内的生产经营活动。当前，使用权和收益权是集体土地所有权的两项最为重要的权能，如果不能保证切实享有，与农民生存权休戚相关的集体土地所有权将失去存在的价值。此外，农民因承包经营集体土地而承担的乡（镇）统筹的款项中，亦部分含有以行政权力参与农民收益分配的性质。

　　集体土地使用权还应包括使用权人有依法有偿进行出让和转让的权利，但由于缺少可操作的规定，实践中这一权利也难以行使。1988年12月修订的《土地管理法》第2 条中曾规定“国有土地和集体所有土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。1993年7月制定的《农业法》第13条第2款规定”在承包期内，经发包方同意，承包方可以转让所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利义务转让给第三者。“然而，国务院一直未能制定集体土地使用权转让办法，在新的《土地管理法》中则只规定”土地使用权可以依法转让“，是否要制定”具体办法“未作规定。依据法律规定，取得集体土地使用权的主体包括个人或者单位。取得集体土地使用权的途径主要有：（1 ）本集体组织成员通过签订承包经营合同无偿取得农用土地使用权和按规定取得的宅基地使用权；（2 ）本集体组织以外的单位或者个人，通过签订承包经营合同有偿取得的集体土地的使用权；（3）单位或个人通过拍卖、招标、 协议等方式有偿取得的集体所有的”四荒“地使用权。另外，国家交由集体使用的国有土地的使用权，亦可通过上述办法转让使用权。理论界普遍认为，无偿取得的承包经营权（等于社员权加使用权），因具有社会保障性质，应限制或禁止转让，但可在本集体组织成员间转包；凡有偿取得的土地使用权，使用权人可以依法转让。目前，集体土地使用权不能正常进行转让或转包，不但使用权人的权益受到限制，土地资源作用的发挥也受到影响。

　　在集体土地所有权的各项权能中，受到限制最多的莫过于分权。集体土地所有权不能交易，也不能转让（国家征用者除外）。根据《宪法》和《土地管理法》规定，“国家为公共利益的需要”，可以依法对集体所有的土地实行征用，征用后转为国家所有。实践证明，国家征用的土地实际上只有一部分用于“公共利益的需要”，而其他部分则用于商业性目的。统统视为“公共利益的需要”，至少有两大弊端：一是容易助长多征、乱征集体土地之风；二是严重侵犯了农民集体的利益。前些年不少地方政府大搞“以地生财”，政府将低价征用来的土地，高价出让给商家、企业使用，或者用地人给政府某些好处后低价使用，在这里政府充当了合伙人的角色。

　　另外，现有规定对被征用的土地，只给少量的地力、地上损失补偿费和失去土地人口的安置费，不包括土地本身的价格。实际上只承认集体土地使用权的存在，而否认了集体土地（财产）所有权的存在。

　　二、完善集体土地所有权的对策

　　1.明确集体土地所有权改革的价值取向

　　关于集体土地所有权制度的改革，80年代以来，理论战线和实际工作部门不断提出各种主张：（注：王卫国：《中国土地权利研究》第116页，第98页，中国政法大学出版社1997年5月出版。）（1 ）取消集体土地所有权，实行农村土地国有化；（2）取消集体土地所有权， 实行农村土地私有化；（3）部分取消集体土地所有权， 实行农村土地的国家所有、集体所有和农民私人所有三者并存或者集体所有和农民私人所有二者并存；（4）保留集体土地所有权， 实行农村土地使用制度的改革。

　　我国土地资源有限，人多地少的矛盾突出。据悉，目前我国人均占有耕地仅为世界人均数3.75亩的47％。土地制度是社会制度的基础。在我国历史上，土地所有权制度的变革曾引起过社会的激烈的振荡，甚至政权的更迭，所以，土地制度的改革必须慎之又慎。印度实行土地私有制后，结果农民的土地不断被兼并，失去土地的农民拥入城市，流落街头，社会矛盾丛生。这种状况，我们应当引以为戒。因为上列前三种主张均涉及集体土地所有权制度的改革，所以在修改《土地管理法》时未予考虑，而是坚持农村土地集体所有制，适度加强了集体土地使用权的规定。对于如何完善集体土地所有权和使用权，学者们的见解又有所不同。有的认为，我国的现实情况决定了农村土地制度改革必须先建立相对完善的土地使用权制度，在此基础上才有条件完善土地所有权制度。（注：皮纯协：《新土地管理法理论与适用》第102页， 中国法制出版社1999年1月出版。）笔者则认为， 完善所有权制度比完善使用权制度更为重要。所有权和使用权在地位上存在从属性，即后者从属于前者，前者决定后者。改革开放以来，在集体土地立法上就存在管理权优位于所有权的现象，已经导致在一些地方以行政权排挤、代替所有权的不良结果。若循先完善使用权后完善所有权的思路立法，同样会不可避免地出现上述情况。那时，要完善所有权，难度会更大。所以二者应当同步进行。

　　2.改革农民集体组织形式

　　前文已经论及，不少学者认为现行法律法规中所提到的“农民集体”和“集体经济组织”是两个不同的概念，前者为享有集体范围内土地所有权的唯一组织，后者为不特定的经济实体，只对属于本经济组织的财产享有权。二者的混淆是造成集体土地所有权不清的关键所在。改革农民集体组织（集体土地所有权主体），可以着重从两个方面进行：（1）在修改《民法通则》或制定民法典时， 统一规定“农民集体组织”为集体土地所有权的主体，具有法人资格。在此顺便说明一下，对集体土地进行经营、管理的“集体经济组织”、村民委员会或村民小组，是否具有法人资格，现有法律未予明确。按常理，村民委员会和村民小组均为群众自治组织，不具有法人资格。而不论何种性质的经济组织是否具有法人资格，则不宜由法律来规定，应通过工商登记来认定。建议制定《农民集体组织规则（或章程）》（其名称可以是××经济（或资产）管理委员会，或者其他适合的名称），规定农民集体组织的性质、组成、职责、权限以及行使权利的原则、程序等。使集体土地所有权主体明晰，行使权利有现实的组织形式和规范的运作程序。（2 ）将目前的乡（镇）、村和村内的三种农民集体所有改为一种，即村农民集体所有或曰村民委员会范围内的全体农民共同共有。理由有三：其一是“三级所有”的体制早已过时，乡（镇）和村内的农民集体所有大多数都已名存实亡；其二是村农民集体所有规模比较适合当前农村的生产力水平和组织管理水平，村党支部和村民委员会又可对其进行指导、监督；其三是当前不少地方对《土地管理法》第10条中规定的三种农民集体所有已经作了选择性的理解，且在确权发证时将所有权证发给了村民委员会，尤其是在地少人多经济比较发达的东南沿海地区，有的省已作出规定，集体土地统一归村农民集体所有。另外，自90年代初以来，理论界对集体土地归村农民集体所有，已基本形成了共识。实行土地村农民集体所有，因不涉及土地制度的改变，不会引起社会振荡，又可以使原来所有权主体缺位的乡（镇）和村内农民集体土地所有权主体清晰。

　　3.强化农用土地使用权

　　按照用途之别，《土地管理法》将土地分为农用地、建设用地和未利用地。农民集体所有的土地绝大部分属于农用地。集体农用地由农户长期承包经营后，农户的承包经营权能否得到切实保障，不仅关系到农户的切身利益，也影响到集体土地所有权的完善。对承包经营权的性质历来有两种不同的看法，一种认为是债权，另一种认为是物权。现在，尽管这两种认识的分歧依然存在，但都认识到债权性质的承包经营权，不利于维护农民的生产积极性，不利于使用权的市场流转，不利于使用权制度的稳定。强化农用地使用权（承包经营权）是维护集体土地所有权的有效措施之一，而强化的途径是将承包经营权物权化。当前，承包经营权物权化的条件基本成熟：一是确立市场经济体制和保证农业持续发展的需要；二是承包经营制度内部变化（承包人投资增加，发包人投资减少，承包人与发包人的关系逐步简化为土地使用权关系）的推动；三是改革的政策基础已经坚实，如中央规定“增人不增地，减人不减地”，二轮承包期为30年，对“四荒”地的承包、使用期还可更长，并且给承包人发承包权证书。中央“关于农业和农村工作若干重大问题的决定”指出，实行土地集体所有、家庭承包经营是“使用权同所有权分离”，强调要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，“赋予农民长期而有保障的土地使用权。”当前在我国农村出现的“承租反包”和“股田制”，是对使用权制度不完善的一种补充。由此可见，集体土地承包经营权（使用权）物权化势在必行。

　　当然，承包经营权物权化还存在一些有待进一步研究的问题，例如，将承包经营权简化为使用权，或者说把使用权从承包经营权中析出来，会不会削弱或者取消承包经营权对集体成员的社会保障功能？又如，承包经营权的权源有两个，一个来自集体土地所有权，另一个来自由集体使用的国有土地的使用权，对于后者如何物权化也是一个难题。

　　4.改革征用集体土地的办法

　　从《土地管理法》中就可看出，国家征用集体所有的土地，是国家（政府）单方面的行为，农民集体作为所有者的地位没有得到应有的尊重。学者早就提出建议，应在立法中对“公共利益”的范围作出明确规定，以防止征用权的滥用。本文作者前几年就呼吁将现行的征用制度改为征用和征购制度。凡真正属于国家公共利益需要的，继续按现有规定征用。对于商业性目的用地，改为征购。在征购过程中国家进行指导、协调，不包办一切，让农民集体与用地方协商达成协议后，由政府批准执行。对于征购的土地除按现有规定支付补偿、补助和安置费用外，还应支付前项费用总和5—10倍的地价款。 以此达到不但在理论上而且在实践上，也承认和尊重农民集体土地（财产）的所有权。