划拨土地使用权的性质

　　在过去高度统一的计划经济体制中，国有土地使用权的取得均无一例外地采取无偿划拨的形式，同时为了确保土地所有制的稳固性，1982年宪法规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”排除了土地使用权作为商品进入市场的可能性。

　　随着经济体制改革的深入，以出让方式获得土地使用权成为最主要的土地使用权来源方式，并且出让土地使用权可以转让、出租、抵押，而划拨土地的范围逐渐缩小，一般理论界认为只能是行政机关、事业单位、军事机关、公共设施等公共用地采取划拨方式，经营性用地不应当使用划拨用地。

　　以用地项目的目的是否具有公益性确定是否可以取得划拨土地使用权。只有用地目的具有公益性,相应的用地主体才可以取得划拨土地使用权,反之则一律应当通过有偿出让方式才能取得土地使用权。只有这样进行规范,才能体现土地划拨使用的目的主要是从社会公众利益角度出发的,这样才能建立起真正健康有效的土地使用权市场。

　　但是，由于历史原因，国有企业目前仍然占有大量的国有划拨用地，本案中涉及的划拨土地就是由国有企业占有使用，但这种国有企业使用的划拨用地正逐渐以划拨土地变为出让土地的形式进入土地流通市场。

　　关于划拨土地使用权的性质存在两种不同的观点，即权能说和地上权说。

　　(一)权能说认为，依划拨取得的土地使用权与依出让取得的土地使用权是两种不同的权利。土地使用权划拨实质上是国家通过社会成员行使其占有、使用土地的权能,而不是将土地使用权作为一项财产让与他人。因此,事实上不存在土地所有权和土地使用权分离，二者合二为一，土地使用者取得权利(严格来讲是行使权能)是无偿的,不定期的;但这种权利不是属于使用者的一项独立的财产权利。

　　(二)地上权说认为，从法律规范的目的上看，划拨土地使用权基本上属于传统民法中的地上权。划拨只是土地使用权设立的方式不同,并不意味着因划拨而取得的土地使用权不是一个独立的财产权利。行政手段也可以作为民事权利的取得方法，因划拨而取得的土地使用权也要进行不动产设立登记，其权利人也有独立地在其土地上使用、收益和排除他人干涉的权利。因而,因划拨而取得的土地使用权同样是一个独立的财产权利。因划拨而取得的土地使用权在转让上的限制，并不是因为该类土地使用权不是民事权利，而是因为该类土地使用权在取得时的用途特别性和无偿性。

　　权能说存在合理性。划拨用地应当仅限于公益用途，如新加坡、香港等经济高度发达的国家和地区，就一般只是对公益事业用地、行政用地采取无偿划拨的方式。如果这些公益用地采取有偿出让的方式，则势必提高这些事业的成本，加重财政负担，从而限制这些事业的发展。国家机关、军事机关等公法人在使用划拨土地时,这些机关本身就是国家机构的组成部分，其本身即是国家的代表，其使用划拨土地的目的是为了实现国家的职能。这种“土地划拨使用权”理所当然认定为土地所有人自己占有、使用土地,其性质自然是未分离出去的所有权的使用权能。严格地说，我们使用的“划拨土地使用权”不正确，而应当是“土地使用权能”。

　　非公益用途不应当使用划拨用地，土地属于极度稀缺的自然资源，用于经营性的土地应当采取有偿取得方式，这样才能够促使使用人有效、合理地利用土地，只有当大多数土地使用权是以有偿方式取得时,使用权人才有自由处分其权利的资格,以土地使用权为交易内容的土地市场才能形成。我国目前这种国有企业大量使用划拨用地的现象应该说是不合理的，这是历史原因造成的。这种现实状况的解决需要一个过程，不能一蹴而就。正因为如此，我国法律法规严格规定了经营性的划拨土地进入土地市场的流转程序。

　　1997年8月18日[1997]国土函字第96号国家土地管理局对最高人民法院法经[1997]18号函的复函第4条规定：“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。凡属裁定中改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门同意;补交出让金的，应在裁定中明确，经办理出让手续，方可取得土地使用权。”

　　可见，国家国土部门的函件已经证实了划拨土地使用权并非土地使用人的自有财产的观点，即划拨土地使用权不属于当事人的自有财产。本案中，被执行的划拨土地中有一块土地为空地，没有附着物，而土地属于国家财产，并非当事人的自有财产，法院直接拍卖不属于当事人的财产，执行行为显属错误。