业主大会委托物业管理企业的法律事项

　　一个物业管理区域的业主大会，应当委托一个物业管理企业实施物业管理。

　　业主、业主大会选聘物业管理企业的，应当与物业管理企业订立书面的物业服务合同。

　　一、业主委员会与物业管理公司在物业管理中的地位和作用

　　与计划经济年代由政府或企事业单位采用行政手段进行的传统房产管理相比，物业管理作为社会主义市场经济条件下产生的一种新型管理服务体制，其最基本的特点是业主自治自律与物业管理企业统一专业化管理服务相结合。

　　全体业主拥有对建筑物的占有、使用、收益甚至处分的权利，业主委员会是业主团体内部的常设执行机构。它由业主团体内部各个成员按一定程序选举产生，负责具体处理业主团体的日常事务。业主委员会是广大业主实现业主自治自律的前提和关键。物业管理公司则是对建筑物进行统一专业化管理服务的企业。

　　二、业主委员会与物业管理公司的法律关系

　　在实践中，过去我们大都将业主、业主委员会与物业管理公司的法律关系锁定?quot;委托"或"委托代理"上，其实这是望文生义引起的片面理解，对物业管理的健康发展会造成极大的危害。

　　(一)委托的产生、发展是由于因商品经济的发达，个人囿于有限的时间、精力和能力，不可能事必躬亲，不得不将部分事务交由他人处理，法律对这种关系进行确认和调整，由此而生委托。这与我国《合同法》第二十一章所确立的委托合同制度的法律概念是一致的，委托合同是新合同法直接规定的十五种有名合同的类型之一，结合物业管理的实际认真对照新合同法就会发现委托合同与物业管理是有本质上的区别的，具体反映在以下几个方面：

　　1.合同的目的不同。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条明确规定："委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同"。这条规定是法律对委托合同概念的界定。依据这条法律规定委托合同的最主要特征就是以处理委托人事务为目的。所谓委托人的事务，是指与委托人有利害关系，委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。首先，物业管理的管理服务并不是事务，物业管理的实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务;其次，由于物业管理具有需要专业化、技术化的技术服务的特点，作为业主、业主委员会并不能亲自来处理，同时对于一个大型的住宅区，业主人数可能会达数千人，如果每一个业主都直接亲自从事物业管理的具体管理服务工作，那么住宅区的秩序就可能天下大乱，最终导致表面上人人都在管，实际上人人都不管，也无法管的局面。"

　　2.《中华人民共和国合同法》第三百九十九条明确规定："受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。"这实质上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的，物业管理公司在物业管理的管理服务工作是依据合同的范围、项目，遵循物业管理法律、法规，独立自主地开展物业管理服务的经营活动的。在物业管理公司开展的物业管理服务的经济活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业管理公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。

　　3.物业管理收费的方式与委托合同不同。众所周知，物业管理收费方式一般是依据业主公约以及物业管理合同的规定由业主或住户按月交交纳的。而委托合同所规定的费用是将处理事务的费用与给委托人的报酬分别规定的，处理事务的费用可以预付，也可以由受托人垫付，而后由委托人偿还，对于报酬则采用完成委托事务后支付或无偿委托不支付报酬，这种支付费用及报酬的方式显然与物业管理收费有着本质的区别。

　　4.依据《中华人民共和国合同法》第四百零八条："委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务"的规定，委托合同可以采取重复委托;而物业管理法律、法律规定物业管理公司只可以将专项经营服务业务委托给专营公司，不得将整体管理服务责任交给他人。

　　5.《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定："委托人或者受托人可以随时解除委托合同。"即法律规定了委托人和受托人都具有合同的解除权。委托关系建立在当事人信任关系的基础上，若一方对另一方的信任有所动摇，则不问客观上是否有理由，均应准许其终止委托关系。双方当事人可随时行使解除权，并依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(五)款?quot;法律规定的其他情形"的规定，将其解除合同的主张通知对方即可，而无须征得对方的同意。至于委托合同为有偿或无偿，定有期限或未定期限，或事务的处理是否已经告一段落，在所不问。而物业管理合同的双方当事人显然没有这种可以随时随意解除合同的权利的，如果一方提出要在合同期限内解除合同，就必须依据合同的具体条款进行协商，协商一致或由法院、仲裁机构确认解除合同的效力。

　　从上述五个方面的本质量区别可见，物业管理合同与《中华人民共和国合同法》的法律规定相差甚远，有着明显的本质差别，显然无论是将物业管理合同定位在"委托合同"的范围上，还是将物业管理定位在"物业管理委托"的范围上，都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。当然在物业管理活动中是存在着委托行为的，例如：委托专营公司提供专项经营服务，业主委托代理人参加业主大会并投票等行为都属于委托行为。

　　在物业管理发展的初期，由于我们物业管理理论研究的滞后，认识的不清晰，加上《中华人民共和国合同法》没有颁布，对委托合同的概念没有一个明确法律规定等种种局限性的因素造成了我们将物业管理合同错误的定位成为委托合同。如果今天我们仍然将物业管理合同?quot;物业管理委托合同"的形式出现，一旦出现合同纠纷进行法律诉讼，那么作为人民法院自然就要首先用《中华人民共和国合同法》委托合同的法律条款逐条审查。而这个"物业管理委托合同"却与《中华人民共和国合同法》委托合同的法律条款的规定格格不入，相距甚远，根本就不符合委托合同成立的法律要件，必然会误导法官作出"物业管理委托合同"属于无效的委托合同的判决，最终必然给整个物业管理行业的健康发展造成重大的损害。

　　(二)所谓代理，是指代理人在代理权范围内以被代理人名义与第三人实施的且法律效果直接归属于被代理人的行为及相应的法律制度。代理作为一种独立的民事法律制度，同样是商品经济高度发达的产物。在处于简单商品经济时期的罗马法中，并没有关于代理的规定。资本主义社会以后，科技发展、交易扩大，个人由于知识、才能、时间、健康等条件的限制，已难以事必躬亲，因此产生了代理的需求。代理制度在民法中的确立，使民事主体的行为扩大了有效的时间及空间范围。在民法上成为一项不可缺少的重要内容。

　　代理关系的基础，是代理权，代理人之所以能代替被代理人实施法律行为，就在于代理人拥有代理权。代理行为最根本的核心，首先是所代理的行为必须限于法律行为，不涉及法律的行为就根本不存在代理的问题;其次涉及到法律行为，但并不需要代理人代理，被代理人可以直接而为之的行为，也不存在代理的问题。代理行为的结果是"设定、变更、终止民事法律关系"。

　　在物业管理活动中，物业管理公司通常是没有代理权的。物业管理活动中虽然有涉及到法律行为，但一般都不需要物业管理公司来代理，而且物业管理活动中的大量活动是不涉及法律行为，根本就没有必要进行代理。因此，代理行为与物业管理活动不存在因果关系，绝不能用代理的概念来涵盖物业管理的概念。

　　委托代理，又称为意定代理，是基于被代理人授权的意思表示而发生的代理。委托代理是代理的一种形式。委托代理的核心是必须完全忠实地按照被代理人的指示进行代理活动。但物业管理公司在物业管理活动中是根本不可能完全忠实地按照业主、业主委员会指示从事物业管理服务工作的，物业管理公司作为企业法人，是独立运作的。业主、业主委员会只是享有监督物业管理公司的权利，并且要承担服从物业管理公司的管理和服务的义务。同时物业管理公司又有监督业主、业主委员会的权利。因此，物业管理从根本上不构成委托代理的关系。至于"委托-----代理"，在民法的法律体系中根本就没有这样的提法和法律概念，自然也不可能构成物业管理的法律关系。

　　(三)基于上述理论研究的成果，我们应在物业管理法律、法规中彻底地抛弃"委托"、"代理"以及"委托代理"的物业管理法律关系。我们认为物业管理的法律关系是依据法律的规范不同形式形成有以下三种不同的物业管理法律关系：

　　1.依据我国民法中物权法的建筑物区分所有权法律制度，业主、业主委员会与物业管理公司构成建筑物分区所有权人、区分所有建筑物管理人与区分所有建筑物管理服务人之间平等的法律关系;

　　2.依据合同法的法律规定，按照物业管理服务合同构成合同当事人之间平等的法律关系;

　　3.依据消费者权益保护法的法律规定，构成消费者(接受服务)与经营者(提供服务)之间的平等的法律关系。

　　总之，业主、业主委员会与物业管理公司是构成民法的平等的民事法律关系。因此，在物业管理法律、法规的立法中应明确规定："物业管理企业作为区分所有建筑物的管理服务人，应当与业主委员会签订物业管理服务合同，明确区分所有建筑物管理人与业主委员会具有平等的民事主体地位。业主委员会与物业管理企业双方应当遵循平等、自愿、公平、诚实可信的原则，以及遵守法律、尊重社会公德、不损害社会利益的原则签订物业管理服务合同。"