浅谈违章建筑房屋租赁合同的效力

违章建筑，涉及规划报建、建筑设计施工、室内外装修、消防管理、环境保护、文物保护、交通运输管理等等部门法律法规，从严格意义上讲，凡是违反这些法律法规的规定动工建造的房屋及设施均属违章建筑的范畴。本文所谈的对房屋租赁合同效力发生影响的违章建筑仅限于受城市规划法律法规调整，违反城市规划法律法规规定，未履行规划报建手续或未按规划审批许可文件的规定而建造的建筑物。其租赁合同是否有效，在审判实践中形成两种不同的意见。
一种意见认为，在城市规划区范围内，以违章建筑为标的物签订的租赁合同，应当认定有效。其理由如下：
１*9郾从违章建筑物的归属与利用的角度来看，物的存在就必然有物的归属。民事法律关系因一定的法律事实而发生、变更或消灭，法律事实以是否以意思表示为要件，区分为法律行为和非法律行为。按照物权公示公信的原则，对于依法律行为取得不动产物权的，非经登记不产生效力，对于依非法律行为取得不动产物权的，其因特定的法律事实的出现自动取得物权，仅是未经登记，其处分的权利受到限制，具体限制的内容依照法律规定确定。就建筑物的兴建而言，建造行为，属于事实行为，且建造人对建筑物的取得属原始取得，其在建筑物建成之时即取得建筑物的所有权，仅是未经登记，建造人的处分权利受到限制，对于违章建筑亦不例外。目前没有法律或行政法规规定违章建筑不得使用或出租，那么违章建筑物的权利人利用违章建筑进行出租就不应当受到限制。
２*9郾从违章建筑的认定权来看，根据我国现行行政法律法规的规定，违章建筑应当由行政主管部门认定和处理，如当事人对行政主管部门的处理不服的，可以提起行政诉讼，由人民法院进行审查。由此可见，认定是否属于违章建筑的权利属于行政权，人民法院仅具有最终司法审查权。按照民事诉讼举证责任分配的原则，谁主张谁举证，一方当事人主张某一建筑物属于违章建筑，就应当提供有关行政主管部门作出认定的法律文书进行证明，在当事人未能提供行政主管部门已作出认定为违章建筑的法律文书之前，人民法院在民事诉讼中直接认定为违章建筑没有法律依据。在现实生活中，一些原来不属于城市规划范围的农村地区，随着城市建设的发展，现在也纳入了城市范围，这些地区原先的建筑物本来就没有严格的报建手续。另一方面，许多地方政府在城市拆迁建设过程中，为加快城市拆迁建设的步伐，存在允许拆迁户先建后补报手续的情况。在这两种情况下，建造人虽未履行报建手续，行政主管部门不应认定为违章建筑，人民法院因其未履行报建手续而直接在民事诉讼中认定为违章建筑亦无法律依据。因此，在行政主管部门未对建筑物认定为违章建筑之前，人民法院在民事诉讼中不宜直接认定为违章建筑。既然某一建筑物未经行政主管部门认定为违章建筑，其权利人进行出租就不应认定为无效。
３*9郾从法律后果来看，根据《城市规划法》第四十条的规定，“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款”。由此可见，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设的建筑物，有三种法律后果，即罚款、限期拆除或没收，而且只有严重影响城市规划的，才会被处于限期拆除或没收。而在违章建筑被没收或拆除之前，应当充分发挥其使用效能，不应禁止其出租利用。
４*9郾从认定违章建筑租赁合同是否有效的法律依据来看，按照国家法制统一的原则，其认定的依据只能是全国适用的法律法规，而不能适用省级以下的地方法规规章。目前我国关于房屋租赁的法律法规和部门规章主要有：（１）１９９５年１月１日起施行的《城市房地产管理法》；（２）１９９５年５月９日建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》；（３）１９９９年１０月１日施行的《合同法》。但前一部法律和部门规章仅涉及城市房屋的租赁，因出租农村居民用房建立的租赁关系，只能由《合同法》第十三章租赁合同中的规定来调整。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第３条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同效力，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”故建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》不应作为认定合同无效的依据。《城市房地产管理法》第５２条“房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为”的规定，不属于法律关于城市房屋租赁的禁止性规定，并没有规定租赁合同的出租人必须对合同标的物享有所有权，否则合同无效。况且，依照上面的分析，“违章建筑”的建造人实际上对其所建造的建筑拥有所有权。所以，该条规定并不能作为认定房屋租赁合同无效的依据。按照我国目前法律法规的规定，没有任何法律法规规定，未履行报建手续建造的房屋禁止出租，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第３条的规定，认定未履行报建手续建造的建筑物为标的的租赁合同无效没有法律依据。
５*9郾从社会效果上看，产生违章建筑的原因是多方面的，既有当事人的原因，也有行政机关的原因。而对于违章建筑所要承担的法律后果也不是唯一的，有没收、限期拆除，也有罚款补办手续的，而且没收、限期拆除仅限于严重违反城市规划的情形。行政主管部门没有对违章建筑作出没收或拆除的决定，是其基于社会整体利益的考虑后综合权衡作出的决策。那么，其中相当多的违法建筑还可以纠正，并于纠正后与合法建筑一样永久存续。即使在不能纠正的违法建筑中，也还有相当部分属于影响城市远期规划的，近期内还可以为人们所利用，不必立即拆除。在行政主管部门作出处理决定之前，我们无从知晓违章建筑最终的命运。违章建筑不仅是当事人的财产，也是整个社会的财富，在未拆除或被没收之前，应当充分发挥其使用效能，认定合同有效更符合社会整体利益，也符合国家政策的意图。

６*9郾从保护当事人的合法权利的角度来看，认定合同有效可以追究违约方的违约责任，而认定合同无效只能追究当事人的缔约过失责任，相比较而言，违约责任对守约方的保护比缔约过失责任更为有利。
７*9郾从国家行政管理角度看，由于民事法律规范与行政法律规范调整的法律关系不同，认定违章建筑租赁合同有效，并不等同于认定违章建筑行为合法，并不影响行政主管部门对违法建筑行为进行查处，不影响行政管理秩序。
综上所述，未履行规划报建手续或未按规划审批许可文件的规定建造的建筑物，建造人对其享有所有权，认定以该建筑物为标的的租赁合同无效没有法律依据，且在农村以未履行报建手续建造的建筑物为标的物签订的合同认定有效的情况下，认定城市未履行规划报建手续或未按规划审批许可文件的规定建造的建筑物为标的物签订的合同无效，不符合法制统一的原则。但在行政主管部门已对未履行规划报建手续或未按规划审批许可文件的规定建造的建筑物作出处理决定并决定没收或限期拆除的情况下，建造人因该事实的发生而丧失对该建筑物的所有权和处分权，合同应当解除。在此之后签订的房屋租赁合同亦应当认定无效。
另一种意见则认为，在城市规划区范围内，以违章建筑为标的物签订的租赁合同，应当认定无效。其理由如下：
１*9郾从违章建筑建造人所享有的权利来看，违章建筑在本质上违反了《土地管理法》、《城市规划法》等相关法律、法规的规定，其未经取得建筑许可证而擅自建设，依据我国《民法通则》关于财产所有权的取得必须符合法律规定的要求，违章建筑不能认定为合法财产，当然也不存在权利。也就是说，虽然建筑人基于对违章建筑的占有而享有一定的利益，但这种利益表现为建筑人对违章建筑的一种基于事实状态的占有，而且这种占有是一种事实状态，建筑人并不能对违章建筑享有所有权，也就不能享有基于所有权而派生的占有、使用、收益和处分的权利。
２*9郾从法律适用来看，虽然我国《合同法》关于租赁合同的规定并没有明确出租人应该是出租物的所有权人，但１９９５年建设部发布的《城市房屋租赁管理办法》明文规定未依法取得房屋所有权证以及属于违章建筑的不得出租。《建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工验收后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的不得交付使用。”《消防法》第十条也规定：“未经验收或者验收不合格的，不得投入使用。”况且我国《城市房地产管理法》第五十二条也规定：“房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”这里的“房屋所有权人”当然意味着所出租的房屋须取得房屋所有权证。如前所述，违章建筑由于未取得所有权证，其当然不能成为房屋租赁的标的物。由此可见，我国立法的基本精神并不承认违章建筑租赁合同的效力，也就是说，违章建筑的租赁合同因为违反法律的强制性规定而应认定无效。
３*9郾从社会效果来看，由于违章建筑不仅违反了我国法律、法规的相关规定，同时也严重危害了我国法律所保护的社会管理秩序，甚至不少违章建筑存在着重大的安全隐患，给人民生命财产安全带来了严重威胁，因此，承认了违章建筑租赁合同的效力*9熏实际上就等于承认了违章建筑的合法性，从而保护、支持并纵容了这种违法行为的存在和发展，扰乱了社会经济的宏观管理秩序，这不仅与我国现行的法律规定及管理体制发生了冲突，也严重危害着社会的公共利益，因此，将违章建筑作为标的物而签订的租赁合同不应认定有效。
我们认为，上述两种截然不同的观点均有一定的道理和依据，但又有失偏颇。也就是说，以违章建筑作为标的物而签订的租赁合同不能一概认定为有效或无效。违章建筑就其本身而言，是因为未履行规划报建手续、未取得建筑许可证，从而使权利的获得不合法，但是，从维护社会总体效益和尽可能避免社会资源的浪费的角度考虑，我国相关的行政法规和行政部门，对于违章建筑的处理也并非一概而论。也就是说，对不违反城市规划、又不存在安全隐患的违章建筑，在行政主管部门作出罚款等行政处罚措施后，可以补办规划报建手续，违章建筑可以转化为合法建筑，从而取得合法的所有权，这样的“违章建筑”当然能够作为房屋租赁的标的物。而对于违反城市规划或存在安全隐患的违章建筑，由于其违反了相关的法律法规，属于被没收或限期拆除的对象，既无法补办报建手续，更不可能转化为合法建筑，这样的违章建筑当然不能作为房屋租赁的标的物。
综上，在城市规划区范围内，以未履行规划报建手续或未按规划审批许可文件的规定建造的建筑物为标的签订的租赁合同，原则上应当认定为无效。但在诉讼过程中，如果行政主管部门已对未履行规划报建手续或未按规划审批许可文件的规定建造的建筑物作出处理决定后，没有被没收或限期拆除的，以该建筑物为标的签订的租赁合同，可以认定为有效。