谈住宅小区配套设施的所有权归属

　　目前，随着人们对生活品质的要求日益提高，新建住宅小区中的配套设施日益增多，从网球场、游泳池等运动设施，到棋牌室、会所等休闲、娱乐场所，以及停车场等设施一应俱全，满足了购房人享受高品质生活的要求。但是，由于法律的滞后性以及我国不动产物权方面的法律法规的不健全，对于这些新兴的小区配套设施的所有权归属问题没有明确的规定，因而在实践中造成了业主和开发商的诸多纠纷。笔者认为，所有权的归属对于不动产的利用、收益和管理具有至关重要的作用，本文即通过对小区配套设施的法律性质的分析、并参照目前有关这一问题的规范性文件的规定，探讨小区配套设施的所有权归属问题，并就相关的制度设计提出一些建议。

　　一、小区配套设施的法律性质

　　所有权归属问题属于物权法的范畴。随着现代化城市的兴起，为了以有限的土地容纳大量的人口，住宅从平地向高空发展，从而对传统的物权法理论提出了挑战。为了回应这一挑战，现代物权法创立了建筑物区分所有权制度。所谓“建筑物区分所有权”，是指不特定的多数人共同拥有一栋建筑物的不同部分时，各个所有对其在构造上和使用上具有独立性的建筑物部分享有独立的所有权，对全体或部分所有人共同使用的建筑物部分防震有共有权，并且基于对建筑物整体的利用、管理和维护、修缮等共同事务而防震有的成员权。从这个宣言可以看出，建筑物区分所有权是一项复合性的权利，它集独立的所有权、共有权和建立在财产权利基础上的成员权于一身，较好的解决了现代高层住宅的住户对其住宅的所有和利用的问题。但是，随着城市化的发展，现代人的居住区域已经从单独的一栋多层建筑物扩展至由若干多层建筑组成，并包括花园、绿地、运动场，以及会所、购物中心等配套服务设施在内的住宅小区。在这种情况下，严格定义在一栋建筑物范围内的建筑物区分所有权制度就很维对小区配套设施的法律性质和权属做出清晰的界定。

　　建筑物区分所有权制度中，作为专有权客体的专有部分是指“在构造和使用上能够独立、且可以单独作为所有权标的建筑物部分”1构造上的独立性一般 是指以固定的墙壁隔成独立的空间、并有独立的出入门户;使用上的独立性是指有独立的用途、不需借助其它的建筑物部分即可被利用。作为共有权客体的共同部分是指“除专有部分以外的其它部分以及不属于专有部分的附属物部分”，2主要包括建筑物的基本构造部分，如支柱、屋顶、户外墙面、地基等;以及为实现对专有部分的利用所必需的部分，如公共门厅、走廊、楼梯等;还包括为实现专有部分的使用功能而安装的辅助设备，如上下水管道、供电、暖气、煤气管线、水塔、变电室、消防设备等。各国立法和学理上对共同部分的定义多采取排除式方法，依此方法，共同部分的特征即是在构造的使用上都不具有独立性、也不能作为独立的所有权标的。这种对共用部分特征的描述在一栋单独的建筑物范围内或许是合适的，但当人们的居住区域扩展至整个住宅小区范围的时候，便产生了难以解决的问题。住宅小区内的许多配套设施如物业管理用房、车库或停车场、会所等都是在构造和使用上具有独立性的建筑物或设施，这使得它们具有了专有部分的特征，但它们的建设却是以为整个小区的业主提供服务为目的的，即使凭借常识，也没有人会认为这些配套服务设施是专属于某个业主所有的。因此笔者认为，建筑物区分所有权理论对共用部分的界定是存在漏洞的，共用部分的本质特征应当是“共用”、而非独立性的有无。也即是说，即使一个建筑物或设施在构造和使用上都具有独立性，但只要它具有供全体业主共同使用的功能，它就应当属于共用部分而非专有部分。

　　在承认小区配套设施属于共用部分的基础上，我们再来讨论其所有权归属问题。按照传统的建筑物区分所有权理论，建筑物的共用部分是共有权的客体，其所有权当然归小区全体业主共有，但现实中这一问题却复杂的多。建筑物区分所有权理论设置共有权的原因是由于区分所有权人对其专有部分的使用必须通过对共用部分的利用来实现，比如不进入公共门厅、不走过楼梯、走廊就无法进入自己的房间;不通过楼内安装的各种管线就无法为每套房屋提供水、电、气等能源。小区配套设施虽然也具有公共服务的功能，却与前面例子中的共用部分不同，它们并不是实现对专有部分的利用所必需的。它们虽是为全体业主而设，但业主对它们的使用却是选择性的，比如对停车场的利用，有机动车辆的业主就会使用停车场，而没有机动车辆的业主就没有必要使用停车场;再比如会所，它与一般的商业服务场所无异，只是其服务对象一般以小区业主为限，而是否去会所进行消费则取决于业主的意愿。所以笔者认为，从建筑物区分所有权理论设置共有权的初衷来看，小区配套设施并不必然是共有权的客体而为全体业主共有，也即是说，小区配套设施属于共用部分但并非共有部分。因此它的所有权归属问题并不是传统的建筑物区分所有权理论所能解决的，还需要法律在充分考虑业主与开发商之间的利益平衡以及最大限度发挥物之效用的物权法精神的基础上做出规定。

　　二、我国现有的规范性文件对小区配套设施权属的规定

　　我国至今尚未有一部系统完整的物权法，作为不动产物权中重要一部分的建筑物区分所有权制度至今缺位，只有建设部于2001年修订的《城市异产毗连房屋管理规定》是迄今为止我国有关建筑物区分所有权的唯一规定。但它的规定过于简单、不足以解决现实中错综复杂的问题;并且仅以一个部门规章来规制一项重要的不动产物权也显得过于单薄。在物权法问世之前，要解决小区配套设施的权属问题只有从现有的相关规范性文件中寻找答案。但由于这些规范性文件并未对小区配套设施的权属做出直接规定，所以我们还必须先确定不动产所有权归属的原则,即一个权利主体符合什么标准才能取得一项不动产的所有权。对此主要形成了两种观点;一是“房随地走”的原则，二是“谁投资、谁所有”的原则。

　　(一)“房随地走”的原则

　　“房随地走、地随房走”是对目前我国房地产法采取的房地产权合一的立法模式的一个形象概括，其含义是，土地使用权3和房屋所有权必须由同一主体享有，具体的说，就是房屋和其占用范围内的土地使用权必须一同转让、出租和抵押。根据这一原则，如果能确定小区土地使用权的归属，在其上建造的配套设施的权属也就可以明确了。目前开发商取得的土地使用权一般是以一个住宅小区为单位的，在小区内建设的建筑物依其所占的容积率4取得相应的土地使用权份额，并依此进行房地产权的初始登记，取得房地产权属证明。而不计算容积率的建筑物和其它设施就不能取得相应的土地使用权份额，在现行体制下，不享有土地使用权就不能取得地上建筑物的所有权。而许多小区配套设施都是不计算容积率的，这就形成了一个奇怪的现象：一个事实上明明存在的建筑物在法律上却是不存在的，它既不能取得产权证书，它的权属划分问题也就无从谈起。有的学者根据小区配套设施未取得土地使用权份额的事实，认为这些配套设施的房地产权利依附于那些计算容积率的建筑物，并因此形成从物与主物的关系，从而其产权应当随主物的转移而转移。由于计算容积率的建筑物主要是小区内的住宅，所以配套设施的所有权应归小区业主所有。对此观点笔者并不赞同。笔者认为小区配套设施因不计算容积率而不能取得土地使用权份额、进而不能取得产权证书的现象，应该说是法律制度设计上的一个漏洞。前面已经分析过，这些配套设施在构造和使用上都具有独立性，能够成为独立的物权客体;而一个独立的物是不能再与其它独立的物形成从物与主物关系的，故不能根据“从物随主”的物权法原理得出配套设施归小区业主所有的结论。

　　(二)“谁投资、谁所有”的原则

　　建筑物的投资者享有建筑物的所有权，这一原则符合社会一般的公平观念，也容易被人们所接受。依此原则，通过分析小区配套设施的建设成本由谁承担即可确定它们的产权归属。1992年国家物价局、财政部和中国人民建设银行联合发布的《商品住宅价格管理暂行办法》第5条，在列举商品住宅的价格构成时，将“非营业性配套公共建筑”的建设费列为商品住宅的成本之一，第6条又明确规定“住宅小区内的营业性用房和设施”的建设费用不计入商品住宅价格。这就意味着非营业性配套设施归小区业主所有，而营业性配套设施归开发商所有;业主对配套设施的共有主要以使用为目的，而开发商对配套设施的所有则以经营获利为目的。表面看来这种安排是很合理的，但关键的问题是配套设施的营业性与否究竟由谁来决定?目前小区配套设施的批准建设要有市政规划部门核发的《建设工程规划许可证》，但它只是对配套设施建设的一种认可，对其营业性与否并无规定，那么配套设施是否具有营业性就只能由开发商自行决定了。而这显然会导致对业主的不公平，因为即使是建设费已经纳入商品住宅成本的配套设施，开发商也可以主张它是营业性的而由自己取得所有权。

　　《商品住宅价格管理暂行办法》的规定只是判断小区配套设施建设费来源的一个依据，而建设部2001年发布的《商品房销售管理办法》又提供了另外一个依据。该办法第18条规定，商品房销售可以按套计算，也可以按套内建筑面积5或建筑面积计价，而商品房建筑面积是指套内建筑面积和分摊的共有建筑面积之和。根据国家质量技术监督局2000年颁布的《房产测量规范》的规定，在计算分摊的共有建筑面积时，“独立使用的地下室、车棚、车库，为多栋服务的警卫室、管理用房、以及作为人防工程的地下室”都不计入共有建筑面积。该条规定虽未列举出停车场、会所等配套设施，但从其规定的实质精神来看，只要具备独立使用功能以及为整个小区服务的功能的建筑物和设施，都不应计入共有建筑面积。这就意味着购房人不必承担这些配套设施的建设费，其建设费由开发商自行承担，其所有权也归开发商所有。

　　三、对小区配套设施权属划分的建议

　　通过以上分析，笔者发现现有的规范性文件对小区配套设施的权属问题规定并不明确，而且还有诸多矛盾、遗漏之处，难以解决实践中发生的纠纷。不动产物权是一项重要的财产权利，对它做出规定必须慎重，不仅要考虑到各方主体的利益平衡，而且要遵循最大限度发挥物之效用的物权法精神。以下笔者就对小区配套设施的权属划分提出一些自己的建议：

　　(一)明确小区配套设施具有独立的所有权客体的地位

　　根据物权法理论，作为所有权客体的物必须是特定的、独立的物。所谓特定的物是指作为所有权客体的物具有独特的特征、不能以其他物代替;所谓独立的物是指物在空间上能够个别的、单独的存在。6通过前面对小区配套设施法律性质的分析，笔者认为它已具备了作为所有权客体的特征，在它之上能够成立独立的所有权。

　　物权法规定不动产物权必须以登记作为权利取得的表征，并以此获得物权的对世效力。目前很多小区配套设施由于不计算容积率而不能取得产权证书，从而不被法律所认可。笔者认为造成这种不合理现象的原因，一方面是相关的规范性文件对容积率的规定不尽合理，而更深层的原因则是目前实行的房地产权合一的立法模式不合理。这种立法模式来源于罗马法上的“地上物付属于土地”的古老原则，它基于地上建筑物对土地的天然依附性而认为建筑物必须与土地一起归属于同一权利主体。但随着现代社会对土地利用的多样化，人们开始认识到土地和建筑物实属各自独立的不动产，它们之间自然的依附性并不妨碍其在法律上发生分离。在此基础上，以日本为代表的一些国家确立了房地产权分离的立法模式，允许土地和建筑物彼此独立的进行交易，在相连的土地及地上建筑物的不同权利人之间形成一种地上权关系。我国现行的房地产法律制度，一方面认为房产和地产是两种独立的权利客体，而在其权利变动时又把房产和地产紧紧的绑在一起，不允许房产和地产相分离归不同的权利人所有。这种立法模式不利于对土地及地上建筑物的充分利用，也不利于我国房地产市场的充分开放和城市建设事业的发展。故笔者认为我国有必要改革现行的房地产法律制度，确立房地产权分离的立法模式。这样，小区配套设施即使不计算容积率也可以取得权属证书，而权属证书的取得对于防止和解决权属纠纷又是至关重要的。

　　(二)确立小区配套设施归开发商所有的原则在目前的一些有关小区配套设施权属纠纷的案例中，法院一般倾向于判决小区配套设施归业主所有。大多数学者也支持这种观点，认为只有这样才能保证业主对小区配套设施的使用权，从而更好的维护业主的权益。但笔者认为，从现实的角度看，小区配套设施归业主所有并不是一种最优的制度安排。

　　首先，小区配套设施归业主所有，就意味着业主将承担配套设施的建设费。在目前我国商品房价格过高、已经与普通居民的收入水平脱节的情况下，这将进一步增加购房人的负担，购买力的下降也将最终阻碍房地产业的发展。在构成建筑物区分所有权的各项权利中，对建筑物共用部分的共有权是为实现对专有部分的利用而设置的。所以在确定商品房的价格构成时，列入共有建筑面积分摊的共用部分也应当以此为标准，对于那些并非是实现对专有部分的利用所必需的设施如停车场、会所等，不宜计入商品房的价格构成。这样可以降低商品房价格、减轻购房人的负担，在人们取得专有部分的所有权的前提下，对停车场、会所等配套设施有消费需求的业主可以自由选择进行这些消费，这也就在不同经济能力的购房人之间找到了一个平衡点，能够满足他们不同层次的需求。当然，公益性的配套设施如小区内的花园、草坪以及公共的运动场和健身设施等仍应计入共有建筑面积分摊并归全体业主共有。

　　其次，小区配套设施归业主所有就意味着业主要承担对其进行经营、管理和维护的义务。仍从建筑物区分所有权理论出发，区分所有权人基于对建筑物共用部分的共有权而产生了对共用部分进行共同管理、使用和维护的成员权。为了更好的实现成员权，各国立法都规定由全体业主组成业主团体，对物业共同事务进行讨论并做出决议。根据国务院2003年颁布的《物业管理条例》，物业管理事务由业主大会选聘物业管理企业实施、并由业主大会的执行机构业主委员会对物业管理企业进行监督。而这种制度设计也并非完美无缺，它也会产生类似于公司治理结构中的代理问题，而业主大会如何监督业主委员会的行为、业主委员会对业主大会承担什么责任等都是物业管理领域中亟待解决的问题。在这些关系尚未理顺的情况下，笔者认为不宜把配套设施的经营管理权交给业主委员会。

　　综上所述，笔者认为规定小区配套设施由开发商自筹资金建设、并归开发商所有应当是目前较为合理的制度选择。当然这项原则不应妨碍当事人之间的意思自治，如果开发商在与购房人订立的房屋买卖合同中对配套设施的权属有明确的约定，则应尊重他们的约定。但笔者同时认为转移所有权的意思表示必须是明示的，不能通过诸如“提供停车场给业主使用”这样的表述就判定开发商做出了转移停车场所有权的意思表示。

　　(三)明确业主对小区配套设施的使用权受法律保护

　　法院判例和学者意见倾向于小区配套设施归业主所有的原因，主要是担心如果配套设施归开发商所有，开发商可能会滥用其所有权侵害业主对配套设施的使用权。对于这种担心笔者亦表示赞同，但笔者认为在这些配套设施不归业主所有的情况下，可以规定业主对配套设施的使用权具有物权性质，从而达到保护业主权益的目的。因为这些配套设施被批准建设的初衷就是为小区业主提供服务，无论其所有权归谁所有，其建设的目的都应当得到实现。所以业主对配套设施的使用权应当作为配套设施所有权之上的一项合理负担而为配套设施的所有权人承担。

　　由于目前的规范性文件对小区配套设施的权属没有明确的规定，业主和开发商往往因为合同约定不明而发生纠纷。在竞争激烈的房地产市场上，完备而齐全的配套设施是许多开发商推销其房地产项目的重点，他们往往在售房广告和购房合同中对购房人做出承诺，提供某某配套设施给业主使用。而在业主入住以后，往往发现配套设施已被开发商转让给第三人或者必须支付一定的费用才能使用。前面已经提到，约定提供配套设施给业主使用并不能视为开发商转让配套设施所有权的意思表示，那么在现行体制下，如果业主由于开发商的行为无法实现对配套设施的使用，只能依据售房广告7和购房合同要求开发商承担违约责任，而不能向第三人主张对配套设施的使用权，这对于业主权益的保护是不利的。因此笔者建议把业主对配套设施的使用权确定为一种用益物权，从而使其具有对抗第三人的效力，即使开发商把配套设施的所有权转让给第三人，第三人也必须提供配套设施给业主使用。而至于业主对配套设施的使用是否要付费的问题，笔者建议开发商与购房人应当在购房合同中明确约定，如果没有约定则应当视为无偿提供给业主使用，当然业主应当缴纳维持配套设施的使用所必须的管理费。