房屋优先购买权法律适用

房屋优先购买权法律适用
审判实践中关于房屋优先购买权纠纷的案件较多，由于《民法通则》、《合同法》等法律规定较为原则和简单，因而在法律理解和适用上存在见仁见智情况，操作上有诸多不一致的地方，既不利于保护当事人合法权益，也不助于维护法律尊严。笔者试结合审判实践对房屋优先购买权几个法律适用问题加以探讨。
一、未办理备案登记手续的房屋承租人能否主张房屋优先购买权？

我国《城市房地产管理法》第五十三条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签定书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的权利和义务，并向房产管理部门备案。”，《城市房屋租赁管理办法》第十三条规定：“房屋租赁实行登记备案制度，签订、变更、终止租赁合同的，当事人应当向房屋所在地的直辖市、市、县人民政府房地产管理部门登记备案。”。在审判实践中有的法官据此认为凡没办理备案登记手续的房屋租赁合同无效或不能对抗第三人，房屋承租人不能以优先购买权对抗第三人。我们认为这里的备案不是法定生效登记，不是租赁合同生效的必要条件,最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定：“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记不影响合同的效力”，其后虽有“合同标的物所有权及其他物权不能转移”的限制性规定，但那针对的是物权，租赁权是一种债权，不受此限制。因此，房屋租赁合同，只要双方当事人的意思表示真实，没有《合同法》第五十二条规定无效情形，就应认认定为有效，租赁关系合法，承租人拥有优先购买权。

二、房屋买卖合同第三人能否以善意取得和登记公示对抗房屋优先购买权人的先买权？

实践中存在房屋优先购买权人起诉主张产权人与第三人达成的房屋买卖合同侵犯先买权无效的情况下，第三人以善意取得为由进行抗辩的情况。第三人取得房屋是否属于善意取得，房屋优先购买权人能否行使优先购买权，特别是在己办理产权过户登记的情况下？我们认为，第三人取得房屋不是善意取得，即使办理了过户登记手续也不能排除优先购买权人主张先买权。

理由是：1、按民法理论，善意取得制度适用的是动产，不动产采取的是登记公示制度，不适用善意取得制度，因而第三人不能以善意取得为由对抗房屋优先购买权人先买权。2、有的同志主张房屋买卖登记后具有对抗第三人的效力，对已办理过户登记手续的房屋买卖合同优先购买权人不能主张先买权。但我们认为房屋买卖以登记公示对抗第三人其前提必须建立在合法的基础上，即不能侵犯他人权益。房屋优先购买权人的优先购买权是法定权利，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第92条和第132条明确规定了“其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持”、侵犯房屋承租人先买权的房屋买卖行为 “承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”，这些规定应视同于法律禁止性规定，产权人与第三人的买卖合同只要未依法履行对承租人先买权的告之义务，就是违反法律禁止性规定的侵权行为，应认定无效。3、如果允许第三人以善意取得或登记公示对抗房屋优先购买权人的先买权，容易给房屋优先购买权人先买权保护留下致命漏洞，产权人和第三人完全可以串通在不告之承租人的情况下进行交易并办理过户登记，事后承租人知悉后只能欲哭无泪，这显然不符合法律设立优先购买权的目的。

三、房屋产权人与第三人房屋买卖合同因侵犯优先购买权被确认无效，优先购买权人的权益如何保障和实现？

审判实践中，对房屋优先购买权人起诉到法院的房屋产权人与第三人侵犯优先购买权的合同一般都确认无效，但对确认无效后房屋优先购买权人先买权的保护有两种做法：一是只宣告房屋产权人与第三人达成的合同无效，不提及房屋优先购买权人先买权如何实现的问题；二是在确认无效的同时，判决优先购买权人以房屋产权人与第三人达成的“同等”交易条件购买争议房屋。从保护优先购买权人权益的角度讲，我们倾向于第二种做法。理由是：1、从立法目的讲，设立优先购买权制度主要是为了避免物的占有和利用相分离，尽可能维持物的最有效利用状态，实现社会财富的最大价值，稳定公民、法人的生活、生产秩序。2、从权利属性上看，在产权人出售房屋前，优先购买权人的先买权仅是一种“期待权”，权利处于一种可能性状态，当产权人出售财产的行为发生后，优先购买权人的先买权就成为“形成权”，“形成权”是权利主体以自己单方行为使民事法律关系产生、变更、消灭的权利，优先购买权从而从可能性状态成为现实实现状态，优先购买权人人有权以“同等条件”购买产权人房屋，产权人负有以“同等条件”与优先购买权人交易的义务。3、从法律效果上看，房屋产权人在买卖关系被确认无效以后，其在通常情况下都不太愿意将房屋出卖给优先购买权人，可以表示不愿再出卖房屋，或另行交易串通他人抬价排挤优先购买权人，优先购买权人权益处于不确定状态，优先购买权人的起诉和法院侵权判决就没有任何实际意义。优先购买权人的先买权无异就成为一张“白条”，在法律上存在，而在现实中永远无法实现，它只能破坏产权人与第三人的买卖关系，却无法使优先购买权人行使优先购买权。这样的结果，只能导致产权人不能按自己意思处置自己的房屋，第三人无法取得自己想要的房产，优先购买权人也无法获得享有优先购买权的房产，使讼争的房屋不能顺利交易，既不符合市场经济鼓励交易原则，浪费当事人的人力、物力，又浪费有限的司法资源。4、从法院裁判的逻辑上讲，法律对权利人的救济更多的是体现在侵权法律责任承担上，侵权判决与侵权法律责任承担总是一体的，如人身侵权案件在判决确认行为侵权的同时，总是要责令侵权人赔偿损失、赔礼道歉等法律责任。而侵害房屋优先购买权的案件仅宣告合同无效，对优先购买权人请求以“同等条件”购买诉争房屋的“形成权”置之不理，不能不说在对优先购买权人权利保护上存在欠缺的地方。

我们这里仅探讨的是在裁判中要不要明确优先购买权人以“同等条件”签订合同的问题，在审判实践中具体如何操作，才能既维护优先购买权人先买权又不损害产权人利益，值得进一步研究和探索。

四、共有权人与承租人同时主张优先购买权的情况下，谁的权利更优先？

审判实践中存在房屋共有人与承租人同时主张优先购买权的情况，在这种情况下，谁的权利更优先，我们认为共有人权利应优先于承租人。理由是：１、从权利属性上讲，承租人主张的优先购买权是基于租赁权，租赁权本质上是一种债权，虽然法律赋予了租赁权一定的类似于物权的效力，如“买卖不破租赁”，但并不能从根本上改变其债权的性质。共有人主张的优先购买权是基于共有权，共有权是一种物权。按照民法原理，当物权与债权同时并存时，物权的效力应优于债权。２、从权利设置目的及救济上讲，共有人的优先购买权是为了保护共有人的财产而设立的，承租人的优先购买权则是为了稳定租赁关系，设立承租人优先购买权的目的，也可以通过“买卖不破租赁”的原则来实现。因此，即使承租人不享有优先购买权，其租赁权仍然能够得到保护，但如果共有人不享有优先购买权，其权利则难以获得其他保护。３、从物价值的综合利用上讲，共有人作为共有财产的所有权人，其财产与争议财产的利害关系较之于承租人更为密切，让其享有优先购买权更能让财产归于整体和一个产权人，更有利于物权的行使和更有效地利用物的价值，同时法律上共有人对争议的共有财产比承租人负有更多的义务，让其优先行使购买权，更能体现权利与义务相对等的原则。

五、承租人经出租人许可将房屋转租，次承租人能否主张优先购买权？

《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”，从此条规定可引出一个优先购买权问题，即是在出租人同意的转租情况下，次承租人能否主张优先购买权，我们认为次承租人不可以主张优先购买权。理由是：１、 从合同相对性理论讲，合同效力仅及于合同双方当事人，在出租人同意的转租情况下，次承租人与出租人并不发生直接的法律关系，因而次承租人不能超越合同权利义务主张优先购买权。２、从信赖关系上看，有的同志认为出租人的“同意”是对次承租人选定的认可，在出租人与次承租人之间存在着一定的人身信赖关系，次承租人可以主张优先购买权。我们认为从立法本意上看，出租人的同意仅是针对承租人，不是针对次承租人，次承租人的选定是承租人的事，《合同法》上述条款并未规定第三人即次承租人的选定需要出租人作出意思表示，承租人仅需要取得出租人同意转租就可以实施转租行为，要说信赖关系出租人信赖的是承租人。如果次承租人的选定需要出租人同意或认可，就涉及到合同主体的变更，出租人、承租人、次承租人之间的关系就应是一种合同变相转让，而不是转租。3、从利益分配上看，出租人并不能从转租合同中获益，若允许次承租人也享有优先购买权，显然会增加原出租人的负担，有失公平。

六、局部房屋的承租人，在房屋整体转让时，能否就承租房屋主张优先购买权？

承租人只承租一栋楼房的一间门面或一间房屋，当出租人将一栋楼房整体转让时，承租人能否就承租房屋主张优先购买权？我们认为，这种情况下，承租人不能主张优先购买权。理由是：１、承租人的优先购买权仅能相对于承租的房屋行使，权利客体具有特定性，不应随意扩大，否则不利于市场经济条件下物的流转，成为财产流转的桎梏。产权人将包括出租房在内的楼房整体出售，该栋房屋应视为一新物，此物与承租人享有优先购买权的客体并非为同一客体，在此情况下无“同等条件”可言。２、就物的有效利用而言，楼房整体利用显然比一个房间单独利用更能实现财产的整体价值，在这种情况下，承租人的优先购买权也应让步于这种更大效益的利用。

七、法院对房屋拍卖时，承租人能否行使优先购买权？

法院对房屋进行拍卖时承租人能否行使优先购买权，以前一直有肯定和否定的两种观点。一种观点认为优先购买权不适用于拍卖情形。理由是拍卖以“价高者得”为原则，如果在拍卖情形下允许承租人行使优先购买权，势必扰乱拍卖程序，有损于拍卖的效力，使他人失去了参加竞买的意义。 另一种观点认为：法院拍卖是出租人出卖房屋的一种特殊方式，没有剥夺承租人优先购买权的效力。拍卖时承租人有效行使优先购买权的前提，恰恰是要等待最高竞买者确定价格条件，因此，拍卖原则与承租人行使优先购买权原则并非是水火不容的关系，拍卖方式并不必然排斥承租人的优先购买权。2004年11月，最高人民法院制定的《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》明确承认了拍卖时优先购买权人的先权，其第十六条第一款规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。”，因此，法院对房屋进行拍卖时承租人能够行使优先购买权应不再存在争议。

八、租赁抵押物的承租人在抵押权人依法行使抵押权时能否主张优先购买权？

租赁抵押物可分为两种情况，一种是抵押权依法设立在先，房屋租赁在后，第二种是房屋租赁在先，抵押权依法设定在后。

1、从权利设立时间上讲，抵押权设立在先；从权利性质上讲抵押权是一种物权，租赁权是一种债权，物权应优先于债权行使，因而在抵押权人行使抵押权时，承租人不能以优先购买权进行对抗。2、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条的规定“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”，从这条规定也可得知承租人因承租抵押房屋遭受的损失只能自行承担或由承租人赔偿，承租人不能主张优先购买权。

第二种情况下房屋承租人能否主张优先购买权？《担保法》第四十八条“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十五条“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”，这两条只规定了产权人的要式通知义务和抵押实现不破租赁的原则，对承租人优先购买权与抵押权冲突时的顺位问题未作明确规定。我们认为承租人可以主张优先购买权，但先买权只能在抵押权人行使抵押权对抵押物进行拍卖、变卖或折价抵偿等处置时行使。理由是：1、在租赁在先抵押在后的情况下，优先购买权和抵押权只有在抵押权人行使权利对抵押物进行处置时才会发生冲突，即抵押权人对抵押物进行处置才会产生优先购买权人行使权利的“同等条件”，否则，两者不存在冲突。2、对抵押房屋进行抵偿、变卖、拍卖形式是一种房屋出卖的特殊形式，承租人的优先购买权不应因这种出卖形式的不同而被否定，因其仍属于“出租人出卖出租房屋”的范围。3、承租人主张优先购买权并不会损害抵押权人利益。因为抵押权人主要追求的是房屋的交换价值，即房屋同等价值的货币，房屋卖给谁均无所谓。在这种情况下承租人行使优先购买权只是在“同等条件”购买条件下优先，不会减少房屋的交换价值，抵押权人的权益不会受到损害。