论私权理念与城市私房拆迁的立法

论私权理念与城市私房拆迁的立法

费安玲 中国政法大学 教授



关键词: 私权/私权理念/城市房屋/私房拆迁/拆迁立法
内容提要: 城市房屋拆迁是社会经济发展过程中的一个必然现象。立法应当对这一社会现象有一个回映，而且应当在相关立法中确立私权保护的理念。树立私权理念是正确解决城市建设与房屋所有权保护之间利益冲突的重要基础。在城市私房拆迁中应当界定社会公共利益且将其作为私房拆迁的直接目。债权相对性的基本规则在城市私房拆迁中应当得到遵守。行政管理活动应当为衡平拆迁人与被拆迁人利益及它们与社会利益之间的利益提供服务。房屋所有权人对建设项目立项知情权和非社会公益拆迁的异议权是有利于城市建设活动规范进行的制度保障之一。


“与一个不健全的立法体系相伴的，乃是不合规律的法律原则”[1]（p.1）

——摘自：萨维尼著《论立法与法学的当代使命》



首先对本文讨论的问题与使用的术语的语境做一简单说明： 本文仅涉及个人享有所有权的房屋，其特有的名称是“私房”。至于国家和其他集体组织享有所有权的房屋，其特有的名称是“公房”，从所有权人身份的角度而言，公房与私房是两个对应的用语，由于公房所有权人的法人或者团体的性质，导致公房的实际使用人只能是自然人。当然，自然人通常是作为承租人使用公房。鉴于目前我国对公房依然采取着计划经济时期确立的福利政策，使得公房在城市房屋拆迁中所面临的法律问题与自然人所有的房屋有着比较大的差异，因此，本文不将公房作为研究的对象。



序

初入二十一世纪的我国，几乎任何一个稍微有一点经济发展实力的城市，均以进行旧城改造为重要任务之一。即使是在一个中等城市，这一变化速度也是惊人的。根据资料，２００２年的无锡，新一轮城市总体规划修编全面完成，建成了太湖大道、太湖广场、火车站广场等一批标志性工程和重点道路，城市建设投入总额突破１００亿元。城建投融资体制改革取得突破，成功招标拍卖出让土地２５４万平方米，出让金总额４１亿元。２００３年，将更大力度推进城市建设，进一步提升城市发展水平。[2]

我们以2003年3月15日至25日的为一个观察期，分别扫描一下我国的西南地区、华东地区和华北地区：

3月19日，我国位居西南的大省四川省，省政府负责人在《四川省城市房屋拆迁补偿评估管理办法（草案）》立法听证会上，强调此次立法听证会应当放在省委、省政府提出加速土地资源向土地资本转变，加快城镇化建设战略这一大背景下进行[3]。
3月24日，在华东地区的重镇南京市，市房产局拆迁办公室通过媒介宣布，南京市城区近期有六大项目即将动迁。拆迁的项目包括：补偿用地项目、道路工程、赛虹桥交通枢纽工程、移动通信枢纽工程、鼓楼广场西北地块景观改造、办公楼南侧广场项目[4]。

同日，华北地区中央直辖市天津的报纸刊载消息：月牙河、四化河、北塘排水河进行改造。三河改造主要包括截污、清淤、护砌、道路修建、桥梁改建、园林景观市容整改、管线切改和照明等项工程。会改善三河周围的生活环境，美化城市景观，许多房地产开发商看中了三河的两岸有很多厂区与平房，认为此地土地开发的潜力极大。因此，在三河周边的合适地点及时地选购一套商品房或者二手房肯定是消费者明智的决策。
实际上，此种情形在我们的视野中比比皆是，用“如火如荼”来形容我国目前城市改造活动一点也不过分。

与此同时，我国各城市有关城市房屋拆迁的立法也纷纷作出修改。本文作者搜集了全国13个省、自治区和直辖市（它们是：北京、上海、天津、重庆、江苏、吉林、黑龙江、内蒙古、云南、甘肃、浙江、福建、河南）、21个大中城市（它们是：太原、西安、徐州、杭州、合肥、邯郸、洛阳、呼和浩特、广州、长春、无锡、长沙、海口、宁波、苏州、贵阳、青岛、深圳、扬州、济南、淄博）有关房屋拆迁的立法。通过对这些立法的仔细分析，颇有一定感触，故撰写此文阐述个人之见，以实现抛砖引玉之目的。

一、对13个省、自治区和直辖市、21个大中城市有关房屋拆迁立法的基本分析

在作者分析的13个省、自治区和直辖市、21个大中城市有关房屋拆迁立法中，绝大部分是2000年以后制定或者修改的法律。通过分析，我认为在有关城市房屋拆迁的现行地方性立法中，主要存在着两种相互联系同时又相互对抗的现象：

（一）私有房屋所有权保护理念的初步复归

在近几年的城市房屋拆迁立法中，有一个十分显著的变化，这就是在城市房屋拆迁中，重新开始正视私房所有权保护的问题，我把它称之为“私房所有权保护理念的初步复归”。

之所以称之为“复归”，是因为在过去的数十年中，由于众所周知的原因，在城市房屋拆迁中，私房所有权保护被视为禁区或者是准禁区。在1991年《国务院城市房屋拆迁管理条例》中，对如何保护私房所有权人的利益的内容，没有任何专门的规范，相反，对国家和集体享有所有权的房屋在拆迁中如何保护给予突出的强调。2001年修改的《国务院城市房屋拆迁管理条例》在这方面依然没有明显的改变。

尽管如此，在一些地方性立法中，已经开始重新审视私房所有权在城市房屋拆迁中应有的法律地位和法律救济，尤其是在《宁波市城市房屋拆迁管理实施细则》、《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》、《北京市城市房屋拆迁管理办法》中，对城市房屋拆迁中的私房所有权保护给予了明确的强调。在《宁波市城市房屋拆迁管理实施细则》中在20余处出现对私房问题加以规范或者法律救济的内容。在《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》中，有近10处规定了私房的问题。在《北京市城市房屋拆迁管理办法》中，有7处内容涉及了私房所有权保护的问题。虽然立法与如何真正落实立法精神不是同一个涵义，但是，立法进步是执行法律的惟一前提。

可惜的是，迄今为止这种立法理念的转换还依然具有局部地区性，在相当多的地方性规定中，对城市房屋拆迁中私房所有权保护的问题没有给予明确规定，与此同时，却又依然在强调在城市房屋拆迁中私房所有权人必须接受的限制。

因此，在城市房屋拆迁中，私房所有权保护的理念虽然较之过去已经有了不少改变，但是这仅仅是初步的复归，远不能符合市场经济条件下对民众财产所有权保护之要求。

（二）私权保护理念的严重缺位

尽管古罗马人曾经告诫我们：任何定义在法学上均是十分危险的。但是，为了说明问题，我们依然需要对一些关键的问题作出必要的说明。

所谓“私权保护理念”系指在民法平等、意思自治、诚实信用以及禁止滥用权利等原则的基础上，对私权加以确认和法律救济的基础性法理观念。所谓“严重缺位”系指立法中应当确立的私权理念和相应的法律制度却难以寻觅的现象。

对于现行立法中私权保护理念严重缺位现象，可以做一个一般性的概括梳理：

1、行政管理观念取代了私权保护应有的地位；
2、公权力任意干涉私房所有权人的权利行使。
3、债权相对性的基本规则被肆意抛弃。
4、当事人之间意思自治的自由被任意限制。
5、私房所有权人的利益被虚假公益目的所侵害却难以获得法律救济。
这些问题本文将在下面的内容中作出具体分析。

二、2001年《国务院城市房屋拆迁管理条例》的背景分析

城市房屋拆迁活动是社会经济活动中久已存在的客观现象。但是随着被拆迁人与拆迁人在拆迁利益上的冲突有日趋尖锐的倾向，使得人们对城市房屋拆迁活动的程序正当性、私权利益保护的合法性愈发关注，也由此产生了修改《城市房屋拆迁管理条例》的必要性。其主要背景原因体现为：

1） 城市的土地所有权人与土地使用权人通常不是同一主体，即城市的土地所有权属于国家，而城市土地使用权人是众多的建筑物所有权人。当土地所有权人对其土地行使权利时，往往发生与建筑物所有权人的利益冲突。

2）随着城市房屋私有化的进行，城市房屋拆迁法律关系的主体由双方当事人均是公有权人占多数的情形，转变为被拆迁人多为私有权人。这一主体变化的现象导致私房所有权人的利益与拆迁人的利益冲突凸现。

3）私房所有权人维权意识明显增强，多数所有权人注意依法维权，但是同时也有部分所有权人未按照法律程序进行维权活动，而是采取了某些偏激行为，虽然没有直接达到维权目的，但是却有着引人关注的效果。

4）被拆迁人的房屋拆迁补偿的低额与拆迁人尤其的开发商基于拆迁所获得的高额利益之巨大差异，导致人们对现行房屋拆迁补偿标准合理性的质疑。

在目前城市房屋拆迁中，至少存在着两个明显的矛盾：第一个矛盾，一方面人们维权意识的逐渐增强，而另一方面，我们的相关立法修正没有跟上，我们的政府工作人员关注被拆迁人利益的观念没有真正树立起来，导致被拆迁人的利益没有获得有效保护，甚至因房屋拆迁处理不当而导致被拆迁人失去了自己的家园。第二个矛盾，一方面被拆迁人对拆迁补偿的期望值较高，而另一方面，现行的城市房屋拆迁补偿标准不仅透明度不够，而且补偿标准的制定依据也因相关论证不足而难以具有说服力，使得被拆迁人所期望的补偿难以实现。

这些矛盾在未能获得及时解决的情况下，极易引发不同利益者之间直接对抗行为甚至是极端性行为。

在改革开发以后，我国有关拆迁的立法有一个演进过程。在70年代末至90年代末，相关立法以包括拆迁活动在内的民用建筑“六统一“为特点：即统一规划，统一投资，统一设计，统一施工，统一分配，统一管理。因为从七十年代末，我国城市住宅紧张情况十分突出。在当时，全国有城镇三千四百个，城镇人口一亿一千万。在绝大多数城镇，住房情况很紧张。特别是人口集中、工业发展较快的大、中城市，住房紧张情况更为突出。不仅平均居住水平低，而且缺房户的数量多。据一九七七年底统计，全国一百九十个城市平均每人居住面积仅为三点六平方米，比解放初期的四点五平方米下降零点九平方米。 据不完全统计，当时全国城市中，缺房户共三百二十三万户，占居民总户数的百分之十七。此外，危房棚户改造慢。各城市都有一批危房急待维修。上海市有棚户五百万平方米，住着一百多万人。广州市还有三千多户“水上居民”没有上岸。迅速改善居住条件，已经成为当时民众的迫切要求。

一九七八年九月国务院转发了国家建委《关于加快城市住宅建设的报告》，要求必须关注改善人民居住条件的问题，要加快城市住宅建设，迅速解决职工住房紧张的问题。该《报告》提出了七年规划和两年设想，尤其是到一九八五年，城市平均每人居住面积要达到五平方米。

80年代，政府打开了私人购买房屋的市场，一九八一年三月已有二十六个省、市、自治区的一百二十八个城市和部分县镇开展了私人购买、建设住宅的工作。其中，由国家建造住宅向私人出售的有五十个城市。而在一九七九年，二百一十六个设市城市私人建造住宅的面积，仅占全部新建住宅面积的百分之二点八，比重还很小。在这个时期，政府着重提出了一个观点：“个人住宅也是生活资料。把个人购买、建造住宅说成是发展资本主义私有制是不妥当的”（ 1981年4月10日国务院转发的《国家城市建设总局、中华全国总工会关于组织城镇职工、居民建造住宅和国家向私人出售住宅经验交流会情况的报告》）。观点的变化、社会生活的迫切需求、经济发展的需要促进了当时建筑市场的发展，同时也带来了城市房屋拆迁的规模化活动。

但是，在此期间的立法，对拆迁房屋强调的是“应当服从国家建设的需要，按期搬迁，不得借故拖延。”（1983年12月《城市私有房屋管理条例》第四条第2款），“必须服从城市人民政府的改建规划和拆迁决定，不得阻拦改建拆迁工作。” （1984年《城市规划条例》）。

1991年的《城市房屋拆迁管理条例》也明显带有这个时期的历史痕迹。但是，在随着人们对社会现象和法律原则的思考，随着《担保法》、《合同法》等重要法律的颁布与实施，1991年的《城市房屋拆迁管理条例》中一些明显的缺陷引起了关注。

综上，在上述背景下，２００１年出台了新的《城市房屋拆迁管理条例》。

2001年的《城市房屋拆迁管理条例》较之1991年的规定有了一些明显的进步：

其一，立法理念的调整。2001年《城市房屋拆迁管理条例》关注了对拆迁当事人利益的保护。1991年的《城市房屋拆迁管理条例》在立法目的上，将“保障城市建设”放置于“保护拆迁当事人利益”之前，而2001年的《城市房屋拆迁管理条例》则相反，将“保护拆迁当事人利益”放置于“保障城市建设”之前。这一表面不大的改变实质上反映了立法理念的改变，而立法理念对立法活动的进行是极为重要的。（1991年《城市房屋拆迁管理条例》第1条 “为加强城市房屋拆迁管理，保障城市建设顺利进行，保护拆迁当事人的合法权益，制定本条例。2001年《城市房屋拆迁管理条例》第1条“ 为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。”

其二，确认了房屋所有权人应有的法律地位。2001年的《城市房屋拆迁管理条例》将 被拆迁人解释为“是指被拆迁房屋的所有人”。而1991年的《城市房屋拆迁管理条例》将被拆除房屋及其附属物的所有人（包括代管人、国家授权的国有房屋及其附属物的管理人）和被拆除房屋及其附属物的使用人放在同一个法律主体位置上，其结果导致首先应当得到保护的房屋所有权人的利益没有获得应有的保护。

其三，强调了对基本法律规则的遵守。1991年的立法在拆除设有抵押权的房屋时制定了有悖法律基本规则的内容，而在2001年的立法中则规定“拆迁设有抵押权的房屋，依照国家有关担保的法律执行。”

但是，由于这一涉及面很广的立法缺乏被拆迁人利益代表的参与，导致在有关被拆迁人的权益保护方面的规定依然存在许多问题，例如在拆迁补偿的核算标准与认定机构的独立性、强制拆迁的条件与程序、被拆迁人进行申诉的机制以及司法权对行政权的行使应有的监督、对拆迁当事人权益的平等救济等方面尚有进一步研究与修改的必要。

三、确立城市私房拆迁立法中的私权保护观

（一）对“城市房屋拆迁具有社会公益性”的看法的商榷

在城市房屋拆迁中，尤其涉及私房拆迁时，房屋拆迁常常被认为是一种“社会发展的大局活动”，也就是说，城市房屋拆迁常常被认为是一种社会公益性质的活动，所以，“贯穿始终的是如何在确保城市建设顺利进行的前提下，充分保障拆迁人与被拆迁人的利益，兼顾公平与效率这一立法的基本准则” [5] 被认为是十分正确的。

但是，所谓“城市房屋拆迁具有社会公益性”的看法值得商榷：

第一，从城市房屋拆迁的目的考察：社会公益来源于民众“私益”，因此，社会公益应当是直接造福于民众，而非是首先造福于商人，间接造福于社会民众。进行城市建设不是目的，而是一种规划。这种规划通过诸如新建城市、改变旧城市的格局、消除城市危房、增加商业区域、增加社会福利设施、改善城市交通等等目的得以实现。在这些目的中，几乎没有一个目的会与包括城市房屋拆迁在内的不动产所有权的变更无联系。但是，在这些目的中，并非均是公益目的，相反，直接以商业活动为目的的城市房地产开发行为不在少数。

第二，从城市房屋拆迁的法律效力考察：城市房屋拆迁并非均使得原房屋所有权人的财产价值获得升值。相反，有相当的房屋所有权人的财产价值被“合理合法”地蒸发掉了，以“社会公益”为理由似乎很难说服人们。

第三，从城市房屋拆迁的文化效应考察：一个城市的房屋建设是以“有体物”的方式体现着这个城市的文化。城市房屋拆迁可能带来新文化现象，但是，也有可能使城市古老的文化丧失殪尽，因为城市的文化需要建筑物的依托。一个城市经过漫长历史演进所形成的文化，因城市房屋被肆意拆除而消失，很难说是“社会公益”的体现。

因此，在立法强调保护民众私有财产的社会中，城市房屋拆迁不应当成为一个“充斥着蔑视私权的死角”。

（二）确立私权保护观应当处理好的两个关系

在确立城市私房拆迁中私权保护观时，关键要处理好两个关系：

1、私权本位与社会本位的关系

众所周知，房屋所有权归属于个人，是人类社会极为古老的、普遍的具有自然法性质的社会现象。鉴于财产所有权的民法性格，使得私权本位的理念被置于私房所有权保护理念的核心地位，私权本位应当是私房所有权保护的基础理念。

社会本位是二十世纪法学理论演进过程中人们对私权极端化的反思的结果。但是，在我们这个国度中，个人私权极度膨胀的现象始终没有真正出现过，相反，社会本位的过度膨胀使得个人财产所有权的空间被压抑至极为狭小的空间内。作为一个历史现象，现在的我们对二十世纪下半叶发生的个人财产所有权的某些“蒸发”情形是不能控制的，但是，我们应当从历史现象中去考察、去思索、去反思，以期获得我们这代人应有的法律理智。

毋庸质疑，对历史现象的反思已经使我们有所警悟。但是，我们应当将这一警悟通过立法加以体现，因为我们的历史使命是“将我们这个时代特有的理念铺陈开来。”[6]

透过城市私房拆迁的社会现象，对私权本位与社会本位的有机结合而言，我认为事实上就是私的利益与社会公共利益的协调。我们尤其应当在立法目的上关注私权保护与社会公共利益的协调。

关于社会公共利益，应当说比较难以给出一个确切的定义，按照美国学者亨廷顿的看法，由于研究方法的不同，对于“公共利益”的理解亦不同，主要表现为三种理解：一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的理想化的价值和规范，如自然法、正义和正当理性等；二是公共利益被看作是某个特定的个人、群体、阶级或多数人的利益；三是公共利益被认为是个人之间或群体之间竞争的结果[7]。

尽管如此，我们依然可以尝试着对公共利益作出一定的说明。我认为公共利益可以被理解是涉及文化、教育、医疗、环境保护等社会公共事业和国防建设等符合绝大多数人愿望的非直接商事性质的利益。也就是说，社会公共利益既不是某些个人的利益，也不是某些团体的利益，更不是直接具有商事性质的利益，而是涉及关系人们生活质量的环境、交通、医院、学校等社会公共事业或公众安全的国防事业等方面的利益。

在梁慧星主编的《中国物权法草案建议稿》中，对公共利益作出了一个列举式的解释：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”[8]这种列举式的说明比较清楚，但是抽象性较差，难免挂一漏万。

我国立法中曾经有法律对“公共利益”作出解释，例如1986年6月颁布、1987年1月生效、1988年12月又失效的《中华人民共和国土地管理法》（非现行的《中华人民共和国土地管理法》第21条曾经对公共利益进行过解释：“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地或者使用国有土地的，按照本章规定办理。”在这里，文化、国防建设和兴办社会公共事业与社会公共利益的目的有着明显的关系，但是，经济活动是否能够属于社会公共利益却不易判断，虽然经济活动可能间接涉及社会公共利益，但是直接目的是否就是为了社会公共利益并不能完全肯定，起码经济活动的非商事性质就首先难以肯定。所以经济活动不宜被纳入社会公共利益的范畴。

当城市私房拆迁是为了使得直接体现社会公益目的的建设项目顺利进行时，如在城市中修建或扩展道路、新建或者改造医院、学校等社会公益设施、新建或者改建公众免费休闲、娱乐场所、修整城市绿地以改善城市居民居住环境等，私房所有权人的私权在获得公正补偿的情况下，应当将自己的利益放置于社会公共利益之下。私权不仅仅具有受到法律保护的利益，还负有一定的社会使命和社会的义务。

同时，在城市私房拆迁过程中，为了防止社会公共利益被滥用，不仅应当要求拆迁是以社会公共利益为目的，而且必须是拆迁的直接目的。因为任何城市私房拆迁活动的进行，都需要这样一种考虑，即“剥夺所有权在任何情况下都不能是单纯地增加国家财产的手段，否则剥夺私人财产的行为为不正义行为”[9]。

如果城市私房拆迁是以商事活动为直接目的的，则即使是政府，也不得以任何强制方式获得他人财产或者任意降低或减少他人财产的价值，而只能以合同方式通过协商进行。同时，立法中还应当明确，如果一项城市建设项目不是以社会公益为直接目的，并且该建设项目是有损于私房所有权人利益的，私房所有权人应当有按照正当程序行使异议权的自由。

在我国现实生活中，城市私房拆迁往往超出公共利益的目的，甚至以为公共利益作幌子，实际是为某些团体甚至是个人获得盈利而滥用房屋拆迁权力，严重侵害了民众的财产私权。例如为了进行土地市场的开发、为了房产市场的开发、为了建成一个获得更大利润的商业区、为了提高某一企业的生产能力而进行厂区扩建等等，或者为了将土地作为资本进行运作之人，看中了一个地区所具有的历经百年而形成的重大商业价值，虽然是非直接以公共利益为目的，但是却通过城市房屋拆迁的途径，迫使已经在这个地区居住已久的人们，“服从”私房被拆迁的安排。他们所获得的补偿，与商事目的的拆迁人因拆迁所获得的利益相比，可能是天壤之别。这种现象反映出我国现行的城市私房拆迁制度中的理念混乱、制度不合理、藐视私权等非法律理性现象，其深层面的主要原因是私权本位与社会本位之间的关系非法律理性的失调。

2、私权平等保护与拆迁效率的关系

在立法中，“保障城市建设顺利进行”被视为城市房屋拆迁立法的三个目的之一，而且常常是首要目的。显然，在这里，私权平等保护与追求“城市建设项目顺利进行”的目的之间存在着平等与效率的矛盾。

效率是什么？效率是经济学上的概念，效率的价值判断首先是经济学上的判断。而经济学上的判断对法学的判断有着重要的影响，“谁都不能不知道或者注意到经济学的法则，因为它们实际支配着法律与立法对象的很大部分”，“法律的内容，有很大部分是关于经济的事件，因为法律是一种量器，是利益效用及财富的比率。”[10]从经济学家的观点来看，效率概念与对经济中所有成员福利状况的关切有密切联系[11]。根据世界著名的经济学家维尔弗雷多·帕累托（1848-1923）极为有影响的“帕累托最优配置”理论，如果没有一个人可以在不使任何他人境况变坏的条件下使得自身境况变得更好，那么就必须关注资源的有效配置。在资源有限的情况下，“一个人使得自身境况变好的唯一途径是从他人那里拿走资源，从而使得他人境况变坏。”这就是“帕累托效率”理论[12]。与此同时，经济学家也关注社会成员利益的平等取得，美国著名的经济学家阿瑟·奥肯认为，平等与效率之间存在着一种互为代价的替换关系，难以两全，只能顾其一端，有所侧重。为了强调平等，就得牺牲效率，如果为了强调效率，就需要允许不平等的现象存在[13]。

虽然从法律的角度不可能消除平等与效率之间的矛盾，但是，坚持私权保护理念应当是法学尤其是私法学应有的价值观。效率应当建立在私权平等保护的基础上，以无正当理由或者无法理依据地损害他人应当获得保护的私权为代价产生的效率，并非是法律应当给予保护的效率。

在法学上尤其是在私法学上，根据私权平等保护的理念，强调任何人对其财产的获得必须“取之有道”。即使是在资源十分有限的情况下，即使是在一个人欲使自身境况变好的唯一途径只能是从他人那里拿走资源，从而导致他人境况变坏时，也必须是以他人自愿接受自身境况变化为前提，或者是法律出于社会公共目的和为了维护社会公共利益而适度强制所致。那种并非是为了社会公益的私房拆迁却要求被拆迁人必须“服从”的观念[14]，表面上是维护了城市建设顺利进行的需要，但是在法律的制度价值判断上却丧失了其应有的定位。

总之，我们的城市私房拆迁立法应当将私权平等保护与效率的协调作为决定立法内容的出发点之一。

四、对现行城市私房拆迁立法的检讨

在进行城市房屋拆迁的立法中，虽然提到是为保护拆迁当事人的利益而进行活动，但是，其目的中存在着的实质上的私权理念缺位的现象值得反思。

（一）检讨之一：行政管理观念取代了私权保护应有的地位。
（二）
根据作者收集到的13个省、自治区和直辖市、21个大中城市有关房屋拆迁立法资料，综观其中占多数的于是20世纪初制定的城市房屋拆迁立法，包括北京、上海、天津、重庆等大城市在内，其城市私房拆迁立法中均强调以“加强城市房屋拆迁管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行”为目的。追溯其源，1991年国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》中所强调的立法目的就是：“为加强城市房屋拆迁管理，保障城市建设顺利进行，保护拆迁当事人的合法权益，制定本条例。” 这一立法目的存在着一个明显的问题：将管理作为立法目的，这完全是一种立法理念上的错位。2001年的《城市房屋拆迁管理条例》已经作出修改，将其立法目的调整为“”，但是，这种立法目的调整所反射出的立法理念变化的理性之光，被相当一些比较滞后的地方立法所阻却。

在我国现代生活中，“管理”一词是使用频率十分高的词汇之一，但是，给“管理”下一个被人们普遍接受的概念，却被认为是极为不易的事情。因为人们是从不同的研究领域、不同的观察视角、不同的出发点来理解“管理”的含义，例如行政管理、经济管理、企业管理、行业管理等等。在本文中，根据房屋拆迁的特定领域，仅对经济学意义上和不动产所有权上对“管理”做一个简单分析。

从经济学上讲，“管理”系指通过计划、组织、控制、激励和领导等环节来协调人力、物力和财力资源，以期更好地实现组织目标的过程[15]。从这个角度出发，“管理”所具有的对资源的协调、整合的功能被格外突现出来。

从法学上将，尤其是从不动产所有权的法律制度上讲，“管理”应当被理解为系指通过依法或者依授权得以对不动产所有权的行使提供协调、组织、利益分配等服务活动的过程。从这个角度出发，突出的是“管理”对权利人利益的协调、以及为权利人服务的功能。归结为一句话：管理是手段，管理应当以“服务”为内涵。著名哲学家马克斯·韦伯（1864-1920）在其极有影响的作品《经济与社会》中对以行政管理为目的的现象进行了如下的评价：“所有私人的利益不是作为有保障的主观的权益要求，而是仅仅作为那些规章效力的反映才有获得保护的机会，那就不存在‘私’法了。当出现这种情形时，整个的法都溶解到行政管理的一个目的上：‘政府’[16]。如果是这样，以行政管理来替代私法便具有了十分冠冕堂皇的理由，显然，这是与法治社会应有的倡扬人权的法治观念背道而驰的。

城市私房拆迁实际上是包括土地、房屋等诸不动产所有权人或者使用权人在行使其各自物权时发生的一种现象，这一现象的发生由于涉及不同的主体，故需要管理机构加以协调。但是，管理作为一种政府为民众服务的手段，不是也不应当是立法的目的，尤其不应当是立法的首要目的。

（二）检讨之二：债权相对性的基本规则被肆意抛弃

债权具有相对性，是债权的主要特征。因为从法律关系的角度分析，一个债的法律关系的债权人，其请求权仅可以对同一法律关系中特定的债务人行使，不能直接对该债的法律关系之外的第三人主张。根据社会经济发展的需要，现代债的理论确认了债的扩张的出现，但是，其限于需要给予特别救济的某些特定相对人，如享有报酬请求权、海事请求权的债权人，再如因非公示性的私房买卖极易遭到利益损害的私房承租人（立法确立了“买卖不破除租赁”的规则）等。这种现象的发生之价值判断在于：在法律认为必要的情形下，给债权实现以强化性保障。尤其对突破债权相对性的“买卖不破除租赁”的现象，甚至有学者从人权保护的角度作出价值判断，认为：在现代生活中，农地、住宅的承租是极为普遍的现象，是承租人的必需生存条件之一，如果当房屋买卖时依然坚持所有权人的绝对优先地位，则对承租人的利益是一个危险，甚至会危及承租人的生存权这一基本人权[17]。

但是，在城市私房拆迁中，是否存在突破债权相对性的必要性，值得思考。我们首先看一下现行的立法如何界定城市私房拆迁的法律关系当事人：

在作者收集的34个地方性立法中，均有一项涉及订立拆迁补偿安置协议的当事人的条款：其内容是：“拆迁人应当与被拆迁人订立拆迁补偿安置协议。拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。”至于订立合同的方式，如拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人共同订立还是分别订立拆迁补偿安置协议，各个地区的立法规定不完全相同。

透过这一立法内容，我们发现，现行立法将“拆迁当事人”与“房屋拆迁法律关系的当事人”混为一谈。如北京市《北京市城市房屋拆迁管理办法》中，一方面解释房屋拆迁法律关系的当事人是拆迁人和被拆迁人。另一方面又强调拆迁当事人包括拆迁人、被拆迁人和被拆迁的承租人房的承租人。这不能不引起我们的思考：

其一，被拆迁的私房承租人是否应当成为私房拆迁法律关系的当事人？

就法律关系而言，被拆迁私房的承租人并不是房屋拆迁法律关系的直接当事人，其仅因为与出租人的租赁法律关系，以及由于其所承租房屋即将被拆迁的事实而成为与房屋拆迁有着利益牵连之人，但是，严格讲，作为利益有牵连的被拆私房的承租人与拆迁人没有任何直接的法律关系，该承租人对私房拆迁人没有直接的补偿请求权。承租人的利益只能通过租赁合同的约定或者法律对租赁行为的规定加以解决。

其二，承租私房的承租人是否需要享有如同“买卖不破除租赁”那样的特别规则的保护？

这首先需要对“买卖不破除租赁”特别规则的价值判断作一分析。在房屋买卖上，没有一个国家的法律要求出卖人必须在缔约之前进行公示，而仅要求在缔约后，出卖人与买受人应当进行登记以实现公示的效力。在这样一种背景下，房屋承租人往往因无法预知自己承租的房屋的所有权人发生变更而遭受不利益。为了保护房屋承租人的利益，现代立法特设了“买卖不破除租赁”的特别规则以助房屋承租人。

但是，在城市私房拆迁中，没有因未有事先公示而导致承租人不利益的可能，因为在私房被正式拆迁之前的相当长的时间内，拆迁人即必须根据法律的规定申请拆迁许可证并进行公告。与此同时，拆迁人还可以凭建设用地规划许可证，向拆迁房屋所在地的区、县房地局申请暂停办理改变房屋和土地用途的审批手续，以及房屋租赁合同的登记备案手续。暂停办理有关手续的期限不超过一年。区、县房地局收到建设单位申请后，应当在拆迁范围内以公告形式公布暂停办理有关手续的事项和期限。多种渠道的正式信息和较长时间的公示，完全可以使私房承租人有时间采取相应的准备。因此，结论是对私房承租人无需采取“买卖不破除租赁”那样的特别规则。否则，将导致私房所有权人的利益损害。

其三，被拆迁私房的所有权人是否应当承担必须照顾承租人的社会福利义务？

在作者收集的所有的34个地方性立法中，包括国务院的房屋拆迁立法中，均无一例外地都规定：“ 拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿；被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换，产权调换的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。”

这意味着在私房拆迁时，私房所有权人希望解除租赁合同而承租人不愿意解除，则所有权人不仅不能解除，且还必须放弃获得货币补偿的请求而只能得到所有权调换的房屋，并必须将该房屋继续租给同一个承租人。显然，这已经不是私房所有权人的一般法律义务了，这完全是一种社会福利给付义务。问题是，这个社会福利义务是否应当由私房所有权人承担？虽然在现代社会，为了实现实质上的平等，需要通过对“强者”权利滥用的限制来保护“弱者”，也就是强调私房所有权人的“社会契约义务”，但是，现行立法强制财产所有权人承担应当由政府承担的社会福利义务，显然有些走得过远。

其四，行政立法是否有权赋予政府可以过多地介入私法律关系，是否可以允许拆迁人直接将私房所有权人的利益分割给承租人？

在现行房屋拆迁立法中，政府通过行政立法，直接将房屋承租人置于与被拆迁人同等法律地位上共同加以调整，甚至授权拆迁人可以将房屋所有权人与承租人之间符合法律规定的约定抛掷一边，由拆迁人直接与私房承租人订立拆迁安置协议，不仅使得所有权人的没有违背法律禁止性规范的意思表示难以获得保护，而且其应当获得的利益由拆迁人直接切割给承租人。政府的职能是为了“促进某种公共目的”[18]，但是，这一职责并不能构成政府可以任意直接介入民众通过意思自治完全可以解决的事务中的理由，因为“公权力量的行使只是作为私人自由生活的协调与保障而存在的。”[19]

有学者认为：公权应当处于幕后，即对老百姓的日常生活也应当尽量地体现“无为的政府是最好的政府”的理念。因为每一个个体的私人生活是纷繁复杂的，只有他们自己相互之间的自由安排，才是最有效的，也最能体现他们自己的自由意志[20]。我认为这种看法是有道理的。实际上，政府通过民法进行的控制，是一种比较适度的控制方法。民众是由诸多的有独立思想、独立意志的个体所构成的群体，不同的群体又共同构成了我们生活的社会。我们的政府、包括立法者，不能也不应当事无巨细地去教导人们怎样地生活，怎样地行使自己的私权，甚至越俎代佨。

总之，债权的相对性被突破，应当符合法学的规律和私权保护的基本精神。

四、城市私房拆迁立法中应当确认的两个重要权利

在未来拆迁立法中，我们应当确立这样的观念：

1、确实树立尊重和保护民众财产权的观念。房屋属于民众能够享有所有权的财产中极为重要的不动产，通常被人们称之为“恒产”。该“恒产”是否能够获得有效的、公平的保护，直接关系到民众对法律的信心和信赖。

2、在实体法和程序法上确立正当行使权利的规则、程序和保障机制。

为此，在我国城市房屋拆迁的立法中应当确立这样两个权利：

（一）房屋所有权人对需拆迁其房屋的建设项目立项知情权

鉴于前面我们已经讨论的私房拆迁目的的内容，我们已经发现，私房拆迁的目的与建设项目的目的不可分离。作为房屋所有权人，是否有权对将导致其原有房屋被拆除的建设项目的目的有知情权？这个知情权与其房屋所有权的存在密切相连。但是，在我国有关房屋拆迁的法规中，无论是国务院的相关条例，还是地方性的规范，明确规定的必须向被拆迁人公示的内容中，并不包括需要拆迁房屋的建设项目的直接目的是什么，使得房屋所有权人在判断该建设项目是否直接为了社会公共利益目的上，处于信息不对称的处境中。

（二）房屋所有权人对非社会公益拆迁的异议权

在城市已有房屋的地区进行建设，与在没有建筑物的土地上进行建设是不同的，因为它涉及诸多的私主体的利益，“为城市建设的需要”，并不能成为可以肆意侵害他人利益的合法借口。因此，私房所有权人不仅应当有建设项目是否直接具有社会公益目的的知情权，而且对非以社会公益为直接目的的建设项目，有拆迁异议权。在欧美国家，包括在我国香港地区，房屋所有权人有权对他们认为不合公益的建设立项提出否决。

公权力机构的职责应当是为其所在地区的民众服务，而不是滥用职权，以损害私房所有权人利益的代价来满足商事主体的利益，更不能以损害民众财产利益的方式谋取仕途升迁的资本。

结论

城市私房拆迁是城市建设中不可回避的一个现象，但是，如何在保护私权与满足城市建设需要之间寻找衡平点，同样是法律所不能回避的问题。当民众在为私房拆迁的补偿标准发生争议时，当不少地方的法院宣誓般地告之媒体“要为地方搞活房地产市场保驾护航”时[21]，其深层面的法学理念与法学理性的思索是不可或缺的。现行的城市私房拆迁中对私权保护的法学理念与立法理由的正当性，均需要一种理性的讨论。



注释:
[1] 中国政法大学民商经济法学院教授

[2] www.sina.com，2003-1-24的新闻

[3] http://www.soufun.com 搜房网 2003-3-19 9:08:00

[4] http://www.soufun.com 搜房网 2003-3-24 8:45:00

[5] 消息来源于http://www.soufun.com 搜房网 2003-3-19 9:08:00。这虽然是在四川省举行的一个城市房屋拆迁立法的论证会上提出来的，但是这种观念具有相当普遍的意义。

[6] [德] 萨维尼. 论立法与法学的当代使命[M]. 许章润，译.北京：中国法制出版社，2001.p16

[7] [德] 萨维尼. 论立法与法学的当代使命[M]. 许章润，译.北京：中国法制出版社，2001.p24

[8]梁慧星. 中国物权法草案建议稿[M]. 北京：社会科学文献出版社. 2000.p191

[9]孙宪忠. 德国当代物权法[M]. 北京：法律出版社, 1997.p208

[10] [意]米拉格利亚. 比较法哲学 [M]. 北京: 商务印书馆, 1980.p286

[11] [美]斯蒂格利茨. 经济学（上）[M]. 北京：中国人民大学出版社, 2000.p318

[12] [美]斯蒂格利茨. 经济学（上）[M]. 北京：中国人民大学出版社, 2000.p318

[13]王慎之主编. 当代西方经济辞典[J]. 河南： 河南人民出版社, 1990.p144

[14]在1991年的《城市房屋拆迁管理条例》第五条中规定：“被拆迁人必须服从城市建设需要，在规定的搬迁期限内完成搬迁。”但是对必须拆迁私房的建设项目是否直接系为社会公益却只字不提。

[15]徐国华、赵平. 管理学 [M]. 北京：清华大学出版社, 1989.p2

[16] [德]马克斯•韦伯. 经济与社会（下）[M]. 北京：商务印书馆，1997.p4

[17]刘德宽. 民法诸问题与新展望[M]. 台湾三民书局, 1979.p10

[18] [英]休谟.《人性论》（下）[M]. 北京：商务印书馆, 1980.p579.

[19]易继明.《私法精神与制度选择》[M]. 北京：中国政法大学出版社, 2003年.p214

[20]易继明.《私法精神与制度选择》[M]. 北京：中国政法大学出版社, 2003年.p219

[21] 2003年4月10日的《南方周末》刊登的两篇文章《拆迁补偿：计划与市场的矛盾》和《私房保护的法律缺憾》对此有所说明。

出处:《政法论坛》2004年第1期