物权法不宜规定征收、征用制度

物权法不宜规定征收、征用制度

朱广新 《中国法学》杂志社 编辑


关键词: 物权法草案/征收/征用/物权法
内容提要: 征收、征用权虽然是一种超越私权的独立权力,但在现代社会,法律确认或规定征收制度的意旨不在于强调此权力的合理性,而在于如何限制其对私人财产权所可能造成的剥夺与限制。世界各国因此在以宪法对征收加以确认之同时,多制定系统的征收征用法。将与物权法规范异质的征收制度规定进物权法,既会加剧我国征收征用制度的混乱,又会破坏物权法的纯洁性、科学性,同时也可能降低人们对限制征收征用权之必要性的认识。应加紧制定系统的征收征用法。


对一些急切盼望物权法尽快颁行的人来说,物权法草案的推迟审议多少算个打击；但对许多一直对制定一部科学的物权法而孜孜以求、精心沉思的人而言,草案的延期通过无疑等于给人一个难得的检讨、总结物权法草案之瑕疵、缺漏的机会。物权法应否规定征收、征用制度就是一个有待反思的重要问题（以下仅以征收为分析对象）。
一、征收的本质与立法选择

所谓征收,就是国家对单个公民的所有权所实施的终极性干预,其目的在于剥夺私人所有权地位,或加负担于私人所有权地位。[1]根据近现代以来的法制观念,国家或政府之所以能够不遵守平等、自由交易的市场法则（买卖）而借权力之力将私人财产收为其所有,[2]原因在于,相对于以保护私益为要旨的私人所有权而言,为了公共福利,作为国民代表的国家享有一项对私人财产的征收权。对于这种产生于市民社会与政治国家相分离之背景下的征收权,人们尽管对其存在的理论基础一直存在不同意见,[3]但其相对于私人所有权的根本性却得到现代社会的广泛承认。时至今日,人们已很少再追问征收权的合法性。

征收权既然是一种正当、独立的权力,是国家享有的超越私人财产权的特权,将其视为“物权之绝对性”的一种例外就不那么合理了。从私人所有权之角度看,我们只能说,征收权行使之结果会构成对“物权之绝对性”的限制,征收权的不当行使难免会使私人财产权遭受不测损害。因此,如何处理私人财产权与征收权之间的关系成为一道制度难题。

近现代以来的国家理论认为,国家源于保护私人利益之需要,个体（私人）利益相对于国家之存在更具根本性,保护私有财产权因此成为近现代宪政制度的基石。经2004年修正后的我国宪法第13条的规定也彰显了私有财产之保护相对于国家征收权的首要性的特征。[4]以此推理,征收权的正当性须建立在不对私人财产权构成过分强制或完全剥夺的前提下,因此,自17世纪的自然法学代表人物格劳秀斯在其《战争与和平法》中明确提出“国王能够通过征收权……从国民处取得财产”以来,“满足公共福利”与“对损失者予以补偿”就成为征收权的实质构成要件。[5]另外,根据现代宪政理论,权力之行使必须遵循适当的程序要求,尤其是在涉及限制或剥夺私人财产权的情形时更是如此。因此,在满足实质构成要件之前提下,征收权之行使须遵守严格的法定程序。

总之,对征收而言,其本质并非对私权之强制的合理性,而在于如何限制其对私人财产权所可能造成的剥夺与限制。因此,我们看到,关于征收权的讨论无不集中于如何限制该权力的行使上。从物权法的逻辑分析,对征收权的限制其实意味着对私人财产权的保护。[6]基于此,限制征收制度下的公权力之行使成为绝大多数国家规定征收制度的基本出发点。这决定了各国关于规定征收制度的立法选择。

世界各国一般将征收制度首先在宪法上予以确认,[7]然而再以部门法或特别法的形式将抽象的征收宪法规范规则化,以便实际操作。例如,法国在1789年的《人权与市民权宣言》第17条规定“所有权为不可侵犯的神圣权利,非经合理证明的确是为公共需要并履行正当补偿,不得加以剥夺”之同时,于1810年又颁发了“第一个对公用征收作出全面规定的法律”,并于1977年施行了系统的公用征收法典；[8]再如德国,除了德国基本法第14条的规定之外,尚存在“联邦与州法上的特别征收法,以及州法上的普通征收法”。[9]

我国1982年宪法第10条第3款规定了“土地征用”制度。[10]鉴于该规定的模糊性（未区分征收与征用）,尤其是对被征收人的补偿性规定的遗漏,2004年宪法修正案对其作了重大修正:[11]（1）分区了征收与征用；（2）拓宽了征收的范围,不再仅仅限于土地,而且还包括“公民的私有财产”（宪法修正案第22条）；（3）确认了征收的补偿原则（“给予补偿”）。相比于其他国家,宪法对征收制度的确认,虽然仍有瑕疵,[12]但与旧规定相比,已算进步不少。

除了宪法的概括规定外,我国目前关于征收的具体规则主要散见于像《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法实施条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《确定土地所有权和使用权的若干规定》、《关于建立建设用地信息发布制度的通知》、《村庄和集镇规划建设管理条例》、《国土资源部关于征用土地公告办法》、《文物保护工程管理办法》、《城市房屋拆迁估价指导意见》之类的法律、法规、部门规章之中。系统的征收、征用法尚付阙如。

二、征收制度与物权法规范的异质

如何将宪法确认的征收制度具体化？在由农村土地征收引发的社会矛盾愈演愈烈的现实下,宪法修正案甫一通过该问题即成为理论及实务界的关注焦点。在立法机关无意于制定系统的征收、征用法的情势下,正积极准备中的以财产归属关系为调整对象的物权法被绝大多数人寄予落实宪法规范的厚望。物权法的立法者为顺乎民意,分别在物权法草案（审议稿之三）第49条、第68条、第128条、第137条对不同情况下的征收作了明确规定。[13]与宪法的规定相比,上述规定的新颖之处为:（1）明确了征收的权力主体:县级以上人民政府。（2）明确了补偿的标准:有国家规定标准,按国家规定给予补偿；没有国家规定的,应给予合理补偿。物权法草案关于征收制度的规定在学界引起强烈争议,争议之焦点不是物权法是否应该规定征收制度,而是应如何规定此项制度。与此相关的重要议题是:如何理解“公共利益”概念？[14]如何确定补偿的标准？[15]

如前所言,征收本质上是对私人财产权地位的剥夺,不管采取何种补偿原则（等价交换、或其他）,其展现的是强权与私力之间的利益角逐,[16]表示的是一种行政法律关系,而非平等主体间的民事法律关系。从社会效益的角度分析,国家之所以不愿采取具有等价交换性的买卖方式取得私人财产权,在于防止与私人“讨价还价”会延缓公共事业的开展,避免私人的“漫天要价”所导致的高成本以及对发展公共事业的阻碍。因此,“即使在保证公正补偿的大前提下,征收也只是模仿自愿交易的结果。征收毕竟是私有产权的强制剥夺,因而和自愿交换具有本质区别。”[17]

从各国关于征收制度的具体规定看,征收制度虽然也牵涉到像所有权从私人向国家（特别情况下,可为私人）的移转、征收未果时原所有权人的回复取得权之类的私法规范——仅此而已,但征收制度主要由程序性规范构成,即其不但应严格履行像审批、财产评估、补偿标准公示、听证、强制拆迁之类的行政程序；而且涉及像行政裁决、仲裁裁决、诉讼裁决之类的司法程序等。上述程序必须明确、完善,尤其是要避免地方政府同时充当决策者、规则制定者、征用方与被征用方之间纠纷的最后裁决者。

如以上述标准来衡量,物权法草案关于征收制度的规定仍属原则性规定,其并未实现将原则性的宪法性条款予以规则化的立法期待（不可能实现）,因而也谈不上有多大的可操作性。其实,立法者不可能不会感知到将征收制度规定在物权法所为自身施加的立法尴尬状况:细化的征收制度必然牵涉到一系列程序性规范,如此规定则明显与物权法的精神格不入；太粗疏的征收制度实际上难以达到实用的目的,而且还会造成与宪法规范的重复。从学者们仅将讨论的对象限定在“公共利益概念之理解”与“合理补偿之判断”之内来看,我们大致可作出这样的判断:他们明显或潜在地意识到,征收并非一项民事法律制度；因为即使像很受私法学者关注的“公共利益”概念,由美国法的经验可知,它“并不是一个理论问题,而是一个涉及到几乎所有人利益的实际问题”。[18]既然如此,立法者与学者为何“明知不可而为之”——将征收制度重复规定在物权法草案中？除了意欲宣示立法的政治功能（保护百姓利益）之外,我们实在找不出像样的解释。

在对由“县级以上人民政府”操纵的征收权缺乏程序性约束、对被征收人的财产权缺乏司法救济措施的情况下,物权法草案规定的征收制度能实现“保护百姓利益”的政治功能吗？不能。如此显然的问题,不知立法者又是如何思考的？！在我国现行法制体系下,完全可以想象的是,在系统的《征收征用法》尚未颁行之情况下,物权法一旦颁布,“为便于物权法规定的征收制度的实施,切实保护自然人、法人的财产权”,最高人民法院会迅即颁发有关“公共利益”、“合理补偿”的司法解释。如此这般,无异于将只能由全国人大享有的限制或剥夺的公民或法人基本权利的立法权授予了法院！

具体来看,将征收制度规定在物权法中存在如下严重问题:

1.造成征收制度的混乱

从世界各国关于征收的规定看,征收的对象最初仅限于不动产所有权,以后逐渐扩张到不动产的其他物权以及无体财产权。我国1982年宪法第10条规定征收的标的仅限制于土地。经过2004年的修正后,宪法确认的征收标的不再局限于土地,还包括“公民的私有财产”。“私有财产”之用语为司法解释提供了足够的空间。

从物权法草案规定的征收看,其标的主要限于两类:（1）不动产所有权（草案第49条、第68条）,（2）土地承包经营权（第137条）。建设用地使用权是否可作为征收的对象呢？物权法草案无明确规定,从草案第128条关于“因不动产被征收致使用益物权消灭或者影响用益物权行使”的规定中,也难以得出建设用地使用权被征收的结论,因为“不动产被征收”之规定主要是指不动产所有权被征收,而国有土地所有权不存在征收问题。根据《土地管理法》第58条及《城市房地产管理法》第19条的规定,[19]国家为公共利益的需要提前收回土地使用权的行为,实际上是典型的征收行为。

由上述情况可推测出,在物权法难以将宪法上的征收完全具体化之情况下,其他法律必须在以下方面弥补物权法规定的不足:一是将“物权法”、《土地管理法》、《城市房地产管理法》未规定的可予以征收的财产分别加以规定；二是将上述法律有关征收的抽象性规定以更加具体的规则予以细化。在此情况下,物权法草案关于征收制度的规定非但无助于征收制度的化繁为简——系统化征收制度,而且会使已经相当繁杂的征收制度更趋于杂乱无章。

2.造成物权法体系的混乱

不同于其他法律,物权法是由权限性规范所构成的私法体系。所谓权限性规范,是对权利种类与内容作出明确规定,不许当事人自由创设的规范。从纠纷裁决的角度看,物权法旨在通过权限性规范的应用以实现分止争的功效。所谓私法体系,恰如物权法草案第2条所明示的那样,物权法“调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的法律关系”。“平等主体之间”即是私人之间、此权利主体与彼权利主体之间,而非权利主体（私人）与权力主体（行政机关）之间。而法律规定征收制度之目的在于“限制征收权之行使、防止其对私人所有权地位的不当剥夺,征收关系是以行政机关为主导的行政关系。因此,征收的法律规范与物权法规范在功能、性质上皆存在显著差异,将异质的征收规范写入物权法必会破坏物权法的逻辑顺序,在法律适用上带来某些混乱。

如此而言,并非意味着征收与物权法规范之间是根本绝缘的。从物权法看,征收权的行使会造成财产权主体的变更,根据物权变动的基本理论,征收是一种普遍的引发物权变动的法律事实；因此,有些采取列举规定物权变动事由之立法技术的民法典,将征收明定为物权变动的事由之一,如台湾民法典第759条的规定；而一些采取概括规定物权变动事由之立法技术的民法典,如日本的民法典,则看不到有关征收的规定。从将征收明定为物权变动事由的民法典看,其规定模式一般为:因继承、征收等方式取得的不动产物权,非经登记不得处分其物权。[20]如此规定的目的,不在于突出“征收”之意义,而在贯彻“物权登记要件的要旨,并维护不动产物权的公示原则”。[21]由此可知,即使将征收规定在物权法中,其本身并无任何规范意义,充其量只是想表明,征收是物权变动的一种重要原由。此种语境下的征收显然不可以制度相称。物权法在使用征收概念时显然隐含着其他法律已对征收制度有明确规定的意思。

有人也许会反诘说,除上述意义上的征收概念之使用外,在大陆法诸国的民法典中,我们仍可看到关于征收的其它立法例。如1804年的《法国民法典》第545条规定,“非因公益使用之原因并且事先给予公道补充,任何人均不受强迫让与其所有权”；《意大利民法典》第838条（对涉及国民生产利益或者公共利益的财产实行的征收）规定:“在所有权人放弃保存、耕种或者使用涉及国民生产利益的财产,严重损害了国民生产的情况下,可以由行政机构支付合理补偿后,对上述财产实行征收。……以上规定准用于因财产的残损而使城市的形象、艺术、历史和公共卫生利益遭受严重损害的情况。”但必须指出的是,法国民法典的上述规定并非想表达征收之必要性,而是意欲与《人权与市民权宣言》宣示的法治精神相呼应,强调所有权的神圣不可侵犯性,并以此巩固法国资产阶级革命的成果,[22]防止征收权对私人所有权造成剥夺。意大利民法典的上述规定明显也不是旨在对征收制度作出规定,而是在于贯彻“所有权附有社会义务”的思想,避免私人所有权损及社会公共利益。总之,在现代法治理念下,法律关于征收制度的规定属典型的公法规范,其与私法规范存在显著区别。物权法草案可借鉴台湾民法第759条的做法（提示性规定征收为不动产物权变动事由之一）；否则,如维持草案的现有方案必然会造成物权法体系的混乱。

3.降低人们对限制征收权之重要性的认识

赞成将征收规定在物权法中的一个主要理由是:在征收关系中,当事人双方应按市场原则就征收补偿问题进行讨价还价。其实,如前所述,从经济效益的视角分析,宪法确认征收权的主要理由,在于尽力避免征收中的讨价还价对发展公共事业的阻碍。因此,征收中的讨价还价只是学者的一种美好设想,被征收人的一种美好期待；我国近年来大量发生的征收纠纷,一再向人们说明,只有建立完备征收程序,才能真正保证被征收人的利益。如此说来,将征收制度规定在私法中,很有可能迷乱不具法律知识的普通百姓对征收制度的理解,降低他们对限制征收权之重要性的认识。果真如此,问题就大了。

三、结语:尽快制定《征收征用法》

根据以上分析,尤其是从近年来由土地征收引发的诸多社会问题看,制定系统的《征收征用法》已是大势所趋、人心所向。建议借鉴法国的《公用征收法典》、日本的《土地收用法》的有关规定,从以下方面对《征收征用法》作出明确规定。

1.征收征用的权力主体。

2.征收征用的标的范围。

3.“公共利益”的立法模式,是采取概括规定的方式,还是以列举规定为主。如采概括规定的模式,是否属于“公共利益”的决定权是由大人决定还是由法院、地方政府享有？如采列举规定的模式,“公共利益”的可表现为那些类型。[23]

4.征收程序,包括一般程序和特殊程序。一般程序包括行政阶段和司法阶段。行政阶段包含四个程序:（1）事前调查（2）批准公用目的（3）具体位置调查（4）可以转让决定。司法阶段包括:（1）公用征收征用法庭（2）移转所有权的裁判（3）确定补偿金的程序。特殊程序是由特别法做出的规定。

5.补偿标准的确定。



注释:
[1] [德]鲍尔/施蒂尔纳.德国物权法（上册）[M].张双根译,北京:法律出版社,2004:254.

[2]近现代以来的民法典均明确规定,征收是物权变动的事实之一。

[3] “保留权利”（reservedrights）理论和“内在权力”（inherentpowers）理论政府的征收权存在的两种传统理论。保留权利理论假定,国家对一切财产具有原始和绝对的所有权,公民对财产的占有取决于主权国家的授权,因而,国家可在任何时候为了公共目的而收回财产。内在权力理论则认为公民拥有全部的财产权,没有必要经过政府授权；但在满足宪法规定的前提条件下政府可根据需要拥有征收财产的权力。两种理论事实上都赋予政府以几乎绝对的征收权力。参见张千帆:《“公共利益”的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示》,载《中国法学》2005年第5期。

[4]宪法第13条首先规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”（第1款）,然后规定了国家的征收权（第3款）。

[5]以德国宪法为例,针对其基本法第14条第3款对征收权的两项限制,德国学者认为,“这种限制之目的,并不仅仅在于为所有权人提供一项补充性担保,更主要的还在于——如国家法理论所正确强调的——为立法者设置一个‘控制阀’,以阻却立法者制定一些有欠考虑的征收立法。”参见[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》（上册）,张双根译,法律出版社2004年版,第254页。

[6]德国学者多如是理解。参见[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》（上册）,张双根译,法律出版社2004年版,第254页。

[7]如美国宪法第5修正案规定:“不给予公平赔偿,私有财产不得充作公用”；日本宪法第29条规定:“私有财产,在正当的补偿下得收归国有”；意大利宪法第24条规定:“为了公共利益,私有财产在法定情况下得有偿征收之”；德国宪法第14条规定:“为公众利益起见,财产可予征收”；等等。

[8]王明扬.法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1988:366～367.

[9] [德]鲍尔/施蒂尔纳.德国物权法（上册）[M].张双根译,北京:法律出版社,2004:254.裴80.

[10]国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。

[11]修改后的第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条增加规定:“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

[12]宪法第10条与第13条关于征收制度的规定,在思路上有明显区别。第10条是以客体为指向的立法,而第13条是以主体为指向的立法。从逻辑、体系的观念看,宪法修正案遗漏了关于集体经济组织、法人私有财产权的征收的规定。

[13]第49条规定:“为了公共利益的需要,县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序,可以征收单位、个人的不动产或者动产,但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的,应当给予合理补偿。”第68条规定:“国家保护私人的所有权。禁止以拆迁、征收等名义非法改变私人财产的权属关系。拆迁、征收私人的不动产,应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的,应当给予合理补偿,并保证被拆迁人、被征收人得到妥善安置。违法拆迁、征收,造成私人财产损失的,应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第128条规定:“因不动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的,应当给予合理补偿。”第137条规定:”征收承包期内的土地的,应当对土地承包经营权人给予合理补偿。征地的补偿标准、安置办法应当告知土地承包经营权人。土地补偿费等费用的使用、分配办法,应当依法经村民会议讨论决定。任何单位和个人不得贪污、挪用、截留土地补偿费等费用。”

[14]张千帆教授根据对美国公用征收条款的宪法解释指出,“公共利益”的困境是,“它不是一个理论问题,而是一个涉及到几乎所有人利益的实际问题”；“美国经验告诉我们,这个问题不应该由法官决定,更不应由行政官决定,而应该由人民代表来决定,因为他们是‘公共利益’的最可靠的保障者。”参见张千帆:《“公共利益”的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示》,载《中国法学》2005年第5期。王利明教授认为,“公共利益”是一个极难界定的概念,物权法不宜对此例举规定,由法官根据实际状况判断。参见王利明:《物权法草案征收征用制度的完善》,载《中国法学》2005年第6期。

[15]王兴运.土地征收补偿制度研究[J],中国法学,2005,（3）:135；王利明.物权法草案征收征用制度的完善[J],中国法学,2005,（6）:57.

[16]程洁.土地征收征用中的程序失范与重构[J],法学研究,2006,（1）:62.

[17]张千帆.“公共利益”的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示[J],中国法学,2005,（5）:36.

[18]张千帆.“公共利益”的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示[J],中国法学,2005,（5）:36.

[19] 《土地管理法》第58条规定:“有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的；（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的,对土地使用权人应当给予适当补偿”；《城市房地产管理法》第19条规定:“国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”

[20]如台湾民法典第759条规定,“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决,于登记前已取得不动产物权者,非经登记,不得处分其物权。”

[21]王泽鉴.民法物权（一）[M].北京:中国政法大学出版社,2001:112.

[22] [法]雅克.盖斯坦,吉勒.古博.法国民法总论[M].陈鹏等译,北京:法律出版社,2004:99～100.

[23]德国巴伐利亚州1978年7月25日公布的《应予补偿的征收法》第1条规定:财产之征收,系为达成以公共福祉为目的计划。尤其在下列情形,可予征收:（1）为建造或改建供健康、卫生等医疗作用之设施。（2）为建造或改建学校、大学及其文化、学术研究设施。（3）为建造或改建公用（水电供给及垃圾、排水）设施。（4）交通事业设施之建立或变更。（5）为建造或改建维持公共治安之设施。（6）各政府及公法人团体达成法定任务之需。（7）其他法律有规定征收之情形者。（8）为补偿因征收而损失土地及其其他权利者,可再行征收以补偿之。日本《土地收用法》第3条罗列可请求征收私地之事业计达三十五项,其分类由道路设施,至社会福利事业,宇宙开发事业,等等。




出处:《云南大学学报法学版》2006年第3期