物权法定的理解及其适用

物权法定原则，或称物权法定主义，是指物权的种类和内容由物权法和其他法律规定，当事人不得任意创设法律规定之外的物权。我国物权法第五条规定“物权的种类和内容，由法律规定”，这意味着我国物权法正式确立了物权法定原则。然而物权法定原则是一个十分抽象，具有很强概括性的条款，因此司法实践中如何适用该条及相关规定是一个疑难问题。本文拟就物权法定原则的内涵及其适用展开探讨，以期对司法实践有所裨益。

物权法定原则具体内涵

　　一般认为物权法定原则包括物权种类法定和内容法定两个方面。种类法定学说又称为“类型固定”，是指物权种类只能由法律明文规定，当事人不得自由创设。非依法律规定的物权种类而设定的物权，不认为是物权，不发生物权的效力。内容法定学说又称为“内容固定”，是指不得创设与物权法定内容相异的物权。在物权法定内涵中，有较强实际意义的是内容法定。从司法裁判的角度来看，法官首先要看的是系争“物权”在名称上是否属于法定的类型范围内，如果是，则接下来还必须考察该“物权”的具体内容是否符合法律的规定；如果不是，也不应简单地否定之，仍必须考察该“物权”的具体内容，根据当事人的真意，看能否将其解释成法定类型的物权。

　　此外物权种类法定还应包括物权客体的法定。因为物权类型的划分与客体的限定密切相关。无论在物权的基本分类还是物权的内部类型设计，均涉及“物”的问题。如果关于物权的客体不在法律上明确规定，则物权的类型强制将形同虚设。所以物权客体的法定性也属于物权法定的内容之一。值得注意的是，他物权的客体范围与所有权的客体范围并不总是一致的：所有权的客体以有体物为限，而他物权则不尽然如此，还可能包括各种“无体物”，如以债权、知识产权等为客体的质权，以建设用地使用权为客体的抵押权等。他物权有一种冲破物权客体法定的动力。这也要求法律在规定他物权的客体时，要具有相当程度的弹性。我国物权法在这方面有了很大的进步。如物权法第一百一十七条将用益物权的客体扩展为不动产和动产，第一百五十六条将地役权的客体界定为不动产而非土地，第一百八十条将抵押权的客体扩展到“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。这不仅极大地增强了他物权衍生能力，而且在一定程度上对严格的物权法定原则起一种缓和作用。

物权法定之“法”的界定

　　物权法定中的“法”应如何界定，是物权法定原则适用的一个非常重要的前提。大陆法系的民法学说一般认为，物权法定原则主要强调的是物权的法源只限于“法律”一种，当事人不得任意创设。因此有人认为我国物权法定原则之法，仅应指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律如合同法、土地管理法、房地产管理法等，而不包括诸如行政法规、地方性法规以及最高法院司法解释等。笔者认为，虽然物权法定原则的根本宗旨之一就在于使物权创设尽可能规范和统一化，但我国物权法对物权法定之法的界定范围必须从广义理解。考察我国物权立法现状，就会发现规定物权内容的法的范围比较宽泛，涉及法律、行政法规等。就行政法规而言，由于其具有普遍的效力，并且对于诸如渔业权、采矿权及狩猎权等各种准物权，由其性质决定，全部由民事普通法和特别法来做详尽的规定并不现实，许多与物权相关的规定出自行政法规。实际上对于建设用地使用期限的规定就是来自行政法规《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。因此行政法规应纳入物权法定之法中。至于对全国各级法院审理纠纷具有指导性意义的最高法院司法解释也应列入物权法定之法中。从法律效力的位阶关系上看，上位阶法律规范的效力优先于下位阶法律规范的效力，下位阶法律规范同上位阶法律规范相抵触者无效。上位阶法律规范有明确规定，下位阶法律规范在内容和形式上都不能超越其规定。所以行政法规和司法解释不得超越法律的基本规定或与法律的规定相抵触，否则无效。

　　与行政法规相比，地方性法规、民族自治法规和经济特区法规的法律效力仅限于特定区域，而不在全国范围内普遍适用，其规范对象也仅限特定区域内的事项。对于在全国范围内普遍适用的物权种类，若允许地方性法规、民族自治法规和经济特区法规根据各地的实际情况对物权的种类和内容进行变更，交易当事人为确保自己不侵犯他人权利，又必须花费较高成本去了解被变更的内容，鉴于此，物权法定的法应不包括地方性法规。至于部门规章，从价值判断来看，物权对一般第三人的利益影响极大，法律在设置物权的种类和内容时，必须缜密考虑，衡平各方的利益。因受立法者的视野范围、利益牵制、业务水平等因素的影响，部门规章这种规范易有疏漏，所以物权法定之法也不应包括部门规章。

物权法定原则与意思自治

　　意思自治，又称私法自治，是民法最基本的价值理念，是指各个主体根据其意志自主形成法律关系的原则。传统法学理论认为物权法为强行法，物权法中的许多规范具有强行性特征，非当事人所能任意变更。那么在物权法领域中是否还可适用意思自治原则呢？物权法定原则与意思自治原则是一种什么样的关系呢？

笔者认为，物权法也属于私法范畴，当然适用意思自治原则。物权法定原则禁止当事人任意创设新类型的物权和改变现有法定类型物权的内容，而当事人的这种创设和变更行为一般都是通过法律行为进行的，所以，物权法定原则无疑是对当事人契约自由的限制。当然，是限制而非剥夺。在物权法定原则下，仍然存在相当程度的意思自治空间。具体而言，第一，物权中的强制规范目的并不是为了“管制”私法行为，而是提供一套自治的游戏规则。第二，物权法中的许多规定是权限规范，而不是行为规范，所以是强制而不是强行。权限规范的强制性是物权法定原则衍生的结果。但立法规定的只是物权的内容，特别是物权间的分际，而无意规范当事人的行为决定。权限规范与行为规范最大的不同就在于有没有自治的空间。行为规范被限制的是行为。而权限规范的功能则只在定其分际以杜绝争议，立法并没有禁止当事人依此分际做进一步交易的必要。在有些情形下，虽有物权法定但当事人仍可以采用多层契约架构来实现其特定的物权性意图。第三，物权法定中的有些规范是为了保护公共利益或维护交易安全，此类规范属于行为规范，构成了对当事人意思自治的限制，当事人违反时则不具备法律效力。因此，若当事人违反物权法定原则创设物权时，其行为效力如何是需要我们认真研究的一个问题。

违反物权法定的法律后果

　　物权法定原则是一个概括抽象的条款，如果当事人创设物权的行为违反了物权法定原则，其法律后果如何呢？我国物权法对此未做具体明确的规定，授予了法官自由裁量权。

理论上讲违反物权法定原则的法律效果可以归纳为以下几种：1.法律对此有明文规定时，从其规定。如物权法第一百七十二条规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”如果当事人创设无债权合同的担保合同，则其担保合同和担保物权无效。2.部分无效，如果仅仅是约定物权内容的一部分违反强行性规定时，其他部分仍可成立。比如如果当事人违反物权法第一百八十六条的规定，设定了抵押，约定预期不履行债务时抵押物所有权归抵押权人，这就属于部分内容违反了物权法定原则。违反法律规定的部分无效，即通常所说的流质契约无效，但此时抵押权还是存在的，也就是说没有违反物权法定原则的部分仍然是有效的，这样才能够确保当事人利益的实现。3.物权虽归于无效，但其行为若具备其他法律行为的生效要件时，在当事人间仍然能够产生该法律行为的效力。例如根据物权法第九条的规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。当事人如果没有登记，此时不能认为物权已经变动，但是不能因此消灭当事人因其原因行为而产生的其他民事权利。4.如果不属于以上三种情况，依法律行为违反强制或禁止性规定无效的原则处理。如物权法第一百八十二条规定未经依法批准，不得将土地承包经营权用于非农建设。如果当事人双方违反此条规定将土地承包经营权流转用于非农建设的则无效。由此可以看出，物权法定原则的法律后果是复杂多样的，违反物权法定原则的法律效果是不确定的，物权法定原则的适用需要赋予法官自由裁量权，以求的法律适用的公平性和公正性。