从物权法的视野观察以房抵款行为

随着我国房地产业的日益活跃，经济交往的日趋纷繁复杂，在建设工程合同关系中，开发商（发包人）与建筑商（承包人）之间的工程款结算也出现了许多以物化的形式替代传统的现金支付方式。其中，在房地产开发经营活动中，以开发商开发的部分房产折抵应支付建筑商的部分工程款的行为也日益普遍。以房抵款，在司法实践中，因所处的环节不同、合同约定不同，表现出不同程度的复杂性，同时往往又因所涉标的较大、涉及法律关系较多，因此，所带来的法律后果很严重。笔者从《物权法》的视野，对以房抵款行为进行法律分析，以期对司法实践有所裨益。

　　《物权法》第十五条“当事人之间订立设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，该条从立法上确立了合同效力和物权效力区分原则，即物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则，亦即确定了物权变动的原因行为和物权变动的区分原则。该原则强调合同等原因行为的效力应受合同法的调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受《物权法》的规制，原因行为的效力不受物权变动要件的影响。此为笔者对建设工程合同法律关系中的“以房抵款行为”展开法律分析的价值基础。

　所谓建设工程合同，就是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。若具体到房地产开发经营活动中，就是指承包人（建筑商）进行房地产建设，发包人（开发商）支付工程价款的合同，即承包人的主要义务就是根据合同约定按时、保质保量完成房地产工程建设，并交付开发商；开发商的主要义务就是根据合同约定按时、足额支付工程价款（实践中亦称工程进度款），接收承包人交付的工作成果。但这仅是法律所要求的应然状态，而非客观实践中的实然状态。房地产开发经营活动中工程价款的支付，形式颇多，发生纠纷亦多，本文就诸多支付方式中的以房抵款方式进行探讨。

　　一、以房抵款行为的认识

　　以房抵款行为，是指在房地产开发经营活动中，开发商将所开发的部分商品房折价抵付给建筑商，以履行支付工程价款的义务的行为。以房抵款因涉及的标的较大，实践中往往都采用书面形式进行约定，只是繁简有异。开发商与建筑商之间签订的以房抵款协议的性质，有人认为是对建设工程合同中支付工程款条款的补充或变更，应为建设工程合同的一部分，因为抵房的目的是为了履行工程价款的支付义务，抵房不过是手段或形式罢了，有人认为该行为实质是商品房买卖，即建筑商通过对工程价款的让渡，从而取得开发商抵付商品房的所有权，符合商品房买卖合同的实质要件。其实，两种说法均有一定的道理，因为在以房抵款行为中，实质包涵了两层法律关系，即建设工程合同关系和商品房买卖关系。如何支付工程款，是建设工程合同法律关系的范畴，支付对价，取得房屋所有权，又属商品房买卖关系的范畴。笔者认为，以房抵款协议，从性质上看，仍应为建设工程合同的一部分，系建设工程合同的补充或变更，商品房所有权的移转，只不过是抵款行为的必然结果而已，但特殊性在于，以房抵款行为必须兼受建设工程合同和商品房买卖相关规范的调整。

　　二、以房抵款的形式

　　以房抵款，若以所处的阶段不同，可分为签订建设工程合同时，即签订以房抵款协议，或在建设工程施工过程中，因开发商不能按进度支付工程款时双方签订以房抵款协议，或是在建设工程竣工验收后，双方在办理工程款决算时，就工程款余款的支付达成以房抵款协议。若以抵款的商品房于签订抵款协议时所处的状态为标准，可分为以拟建商品房抵款，以在建商品房抵款，以商品房抵款等形式。但共同点是，以房抵款均不是直接在签订建设工程合同时签订，即不在正式签订的建设工程合同中出现，往往是以补充协议出现的，而且不向规划、建设等部门备案。

　　三、以房抵款行为的效力分析

　　如前所述，以房抵款协议的形式具有多样性，笔者就不同的形式具体分析。

　　（一）以拟建商品房折抵工程款的情形。

　　以拟建的商品房，也即开发商拟开发、建筑商拟承建的商品房（通常仅为其中的一小部分）折抵工程款，在此情况下，发生在开发商与建筑商签订正式的建设工程合同后，即签订补充协议，约定将建设工程施工图中某某轴线至某某轴线的某某面积的商品房，以每平方米的价格，合计折抵工程款。该协议系双方的真实意思表示自不待说，亦不存在损害国家、集体利益或第三人的合法权益，那么是否违反法律、行政法规的强制性规范？以房抵款包含两层法律关系，一是建设工程合同关系，二是商品房买卖法律关系，以房抵款是对以现金方式支付工程款的一种变更，是现金支付的物化形式，关于建设工程合同的法律法规，并未予以禁止，因此，以房产等物化形式折抵工程款，是合法有效的。那么以房抵款涉及商品房的转让的效力问题怎样呢？有人认为，以房抵款协议，违反了《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条“下列房地产，不得转让……（六）未依法登记领取权属证书的……”的强制性规定，应属无效。从法条字面意义看，似乎是违反了法律的强制性规定，但笔者认为，该条文所体现的含义并非绝对禁止房地产的转让，只是不发生物权的转移效力。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第９条规定：“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其物权不能转移。”《中华人民共和国物权法》第十五条 “当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”都体现了合同效力和物权效力区分原则，即物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则，亦即确定了物权变动的原因行为和物权变动的区分原则，未办理相关权属登记，不影响合同效力。因此，房地产管理法第三十七条规定的未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，对这里的“不得转让”应理解为不发生物权的转移，但不影响合同的效力，因此，笔者认为，以房抵款并不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。而且建设部《城市房地产转让管理规定》(2001年修正) 第一条“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：……（四）以房地产抵债的……”实际从部门规章的形式对以房抵款予以确认。该协议约定的房产虽系拟建房产，还不是实际存在的，但不能就此排除当事人对未来预期的房产作出约定，否认其合同效力，只不过协议的实际履行具有一定的时间性而已。