经济学中的越界建筑规则

正文：　　一、越界建筑规范的比较法分析

　　越界建筑，顾名思义，就是指逾越土地疆界而为的建筑物。在我看来，其中的“越界”包括两种含义：第一，逾越土地疆界，即部分存在于邻人土地上的建筑。在实践中，引发越界建筑纠纷的原因较为复杂，例如A地与B地本同属甲一人，在建筑时为了取直地界而将土地相互越界，但后来甲将B地出卖给乙，这样，本来属于超越自己界限的越界建筑就转变成了逾越他人边界的越界建筑；再如甲乙土地相互毗邻，但地界不直，在建造建筑物时，双方协议截弯取直，从而造成相互越界建筑，这属于“相互同意”的越界建筑。这种情形是越界建筑的典型形式。第二，违反法律规定的建筑物的界限而为建筑。建筑人虽然在自己的土地界限内为建筑，但建筑物超越了法律许可的建筑区隔距离，或损害了其土地上所负担的役权，也可能发生法律上的越界后果。如《日本民法典》第234条第一项规定：“建造建筑物时，应自疆界线起保留五十厘米以上的距离。”《韩国民法典》第421条第一项则将这一距离规定为一尺半。违反这一规定而为的建筑物也应视为越界建筑。法律之所以规定建筑物的界限，其目的主要在于维护相邻建筑物的和平使用而不在于惩罚违反规定的人，因此在发生违反之情事时，应对前一种情形中越界建筑人一般应承担的损害赔偿责任进行限制。

　　越界建筑是各国民法典物权编不动产所有权制度体系中不可或缺的内容。从被越界的土地所有人被赋予的救济手段来看，各国的立法规定是存在着一定的差异的，其中沿袭罗马—德国法传统的法典在规定上较为类似。

　　《德国民法典》第912条第一项规定：“土地所有权人非因应由其负责的故意或重大过失，在建筑房屋时逾界建筑的，邻地所有权人应容忍其逾界建筑，但邻地所有权人在逾界之前或者之后立即提出异议的除外。”据此，被越界人不享有民法典第1004条所规定的防害排除请求权，即不得请求越界人拆屋还地，不过，为了平衡双方当事人的权益，法律赋予被越界人损害赔偿请求权和土地购买请求权。该法典第915条规定：“（1）定期金权利人可以随时要求定期金义务人偿还逾界建筑部分所占土地在逾界当时的价值，以交换转让这部分土地的所有权。定期金权利人行使权利时，双方当事人的权利和义务根据有关买卖的规定加以确认。（2）对于所有权转让前的期间应继续支付定期金。”即对于越界建筑物，邻地所有人首先必须以法定役权（Legalservitut）方式，予以容忍， [ii]其次，邻地所有权人有权要求越界人支付金钱定期金（即地租）作为赔偿。《瑞士民法典》第674 条第三款规定：“如该突出建筑物系由无权利人建造的，被害人虽知悉此情况，但未即时声明异议时，依情况善意建筑人得支付相当的赔偿以取得该建筑物的物权或者土地所有权。”在法律效果上与德国法相当类似。

　　德国与瑞士民法的规定为我国“台湾地区民法”第796条所沿袭，该条规定： “土地所有人建筑房屋逾越疆界者，邻地所有人如知其越界而不即提出异议，不得请求移去或变更其建筑物。但得请求土地所有人，以相当之价额，购买越界部分之土地，如有损害，并得请求赔偿。” [iii]本条规定了邻地所有人的容忍义务、请求越界人购买越界土地的请求权以及损害赔偿请求权三项内容，相应地，越界建筑人则享有建筑物维持权、购买义务以及损害赔偿的义务。

　　《意大利民法典》第938条规定：“如果在修建某一建筑物善意地占有了部分邻人的土地，并且相邻土地的所有权自知晓修建之日起3个月内未提出异议，则司法机关根据具体情况可以将建筑物及其所占用土地的所有权授予修建者。除赔偿损失外，建造者充当向所占用的土地的所有人支付双倍于所占用土地面积价值的补偿。”依照这一条文，至少可以认为，在土地所有人与越界建筑人之间存在以下权利义务关系：第一，土地所有人享有异议权，但这一期间受三个月的除斥期间的限制；第二，超过这一期间未提出异议的，土地所有人还享有损害赔偿请求权和双倍于占有土地面积的补偿请求权。

　　1992年出台的荷兰新民法典在较大程度上也沿袭了德国法的做法，其第5：54条规定：“1、建筑物或工作物之一部建在他人土地的地面上、上空或者地下，而且移走该突出部分所造成的损失要远远大于它的存在对于土地所有人所造成的损失，作为补偿，可以根据土地所有人的意愿，在该建筑物所占的土地上设定役权，或者将该部分土地的所有权转让给建筑物所有人。2、上款在适用于依靠他人土地多年的建筑物或者工作物时可作必要变更。 3、上述两款不适用于依照法律或者裁判土地所有人对相邻建筑物负有忍受义务或者建筑物所有人在建筑建筑物或其他工作物以及获得这些不动产时有恶意或重大过失的情形。”

　　法国与日本民法典在条文规定上与上述大陆法系民法典有所不同。与1789年的法国《人权宣言》中的个人主义思想一脉相承，法国民法典贯彻了私人所有权精神，其民法第544条确立了所有权绝对原则，该条规定：“所有权是对于物有绝对无限制的使用、收益和处分的权利。”正是由于法国民法典采所有权绝对思想，注重对私人利益的保护，因此在观念上理所当然地将越界建筑看作是侵犯他人所有权的行为。在这种观念的支配下，法国民法没有对越界建筑作出特别规定，而仅依一般侵权行为处理。也就是说，越界建筑人的越界行为构成侵权，应当承担侵权责任。不过，有学者指出，法国法第 555条关于不动产添附的取得的规定也类推地给越界建筑人提供了在建筑物上的财产权，同时也给土地所有人提供了一个损害赔偿的请求权，这个损害赔偿的数额要低于土地价值增加的数额。基于此类推，可以认为法国民法典第555条已经规定了一个替代性的与德国法相比较而言在效率上中立的模式。 [iv]

　　深受法国民法影响的《日本民法典》第234条也没有直接规定越界建筑的法律效果，而仅规定了所有权的界限，该条规定：“（一）建造建筑物时，应自疆界线起保留五十厘米以上的距离。（二）有人违反前款规定进行建筑时，邻地所有人可让其废止或变更建筑。但自建筑着手起超过一年，或其建筑竣工后，只能请求损害赔偿。”此条并非对越界建筑法律效果的直接规定， [v]但学者指出，虽然日本民法没有对越界建筑作出明确规定，但从所有权内容的法律思想上来看，应认为可作出与德国民法相同的解释。 [vi]

　　在英美法中，同样也存在着越界建筑的法律规范。依照《美国财产法重述》（1989），建筑物越界将产生一个“自愿役权”（easement in invitum）， [vii]法院只会要求越界建筑人支付象征性的损害赔偿，而不会实施对土地强制性的转让。这是因为在美国对私人财产的征收只能基于公共目的进行，出于私人使用的目的不能取得他人的财产权。所以，象越界建筑这样的严重关系到私人财产权归属确定的法律制度，如果美国法院采纳类似德国法的规则，就会发生财产的再分配，从而可能引发宪法诉讼而产生紧张关系和不确定性，因而大陆法系的民法规则在美国社会就变成了宪法保护私人财产权的问题。如果这样，就很难获得政治和社会上的支持。从这里也许可以发现，当一项法律可能涉及到再分配时，而且信息的缺乏阻止了法律原则的竞争性市场的发展，意识形态就可能对效率的方式产生非理性的限制。

　　比较上述世界各国或各地区的立法规定，可以发现，大多数关于越界建筑的私法规则具有以下三个方面的共性：

　　第一，被越界方一般不得行使物上请求权请求拆除越界建筑。越界建筑与侵入他人土地的行为无异，在本质上为侵权行为，不过，与一般的侵犯财产权的行为略有不同的是，它在侵害他人土地物权的同时，又在他人土地之上矗立了一幢或数幢往往价值不菲的建筑物。除法国法以外，为了避免因拆除建筑物所致的资源浪费，世界各国或各地区法律往往对被越界建筑人的拆除请求权作出限制，即往往科以被越界建筑人容忍义务，不允许其行使物上请求权。从本质上来说，在这些规定中，与其说立法者是在限制所有人的物上请求权，还不如说立法者是在有意阻却越界建筑人入侵行为的违法性。

　　第二，被越界的一方负有容忍义务，一般需以越界建筑人为建筑时在主观上善意或无重大过失为条件。 [viii]各国法在课以被越界的土地所有人容忍义务时，都强调越界建筑人在建筑时在主观上必须为善意，即越界建筑人在建筑时不知自己越界。当然，故意占用邻人土地进行越界建筑者，在符合法定的要求时（如意大利民法中的三个月异议期间届满等），也同样可以取得土地的所有权。

　　第三，越界建筑人需为其越界行为支付费用。允许越界建筑适用责任规则类似于一个“私人征收”（private taking），当不能满足法律要求的特定条件时，基于效率性使用的要求，土地权利就可能会在邻人之间发生移转。这种转让不能免费进行，否则就可能发生外部性。 [ix]对于一个效率性的法律制度而言，应尽可能将这些免费使用的情形予以避免，减少外部性的存在。因此，法律规定越界建筑人应当为其取得的邻人的土地权利以不同的名目支付费用，就意味着这种设计可能将外部性内部化。其实更概括一点说，整个不动产相邻关系的规范体系，从经济学的角度上看，都可以从对外部性的避免或者内部化的理论上进行解释。

　　当然，不可否认，在越界建筑这个财产法的细微制度上，各国立法其实也是存在着一定分歧的。如意大利民法允许越界建筑人保有完整的房屋，但其要赔偿所占用土地价值的二倍；德国、荷兰与我国台湾地区民法则允许越界人支付永久性的租金或买下越界部分的土地。而在美国，根据许多州采纳的“自愿地役”原则，法院只会要求越界建筑人支付象征性的损害赔偿。不过，与前述共性相比，这些分歧可谓只是小巫见大巫。为什么世界各国或各地区立法在越界建筑制度上存在着这些共性呢？或许波斯纳曾说过的一段话可以提供一个适当的注解，他指出，“许多法律制度与原则只有从它们提高资源的分配效率上才能得到最好的解释。” [x]

　　二、越界建筑与“侵害的相互性”

　　基于私人自治的理念，在私权的保护问题上，私法学者一般强调对权利人意志的尊重，主张财产权具有对世性和排他性，任何他人都负有尊重他人财产权的义务，所有权也因而披上了“神圣不可侵犯”的外衣。在这种理念之下，行为人对他人不动产权利造成侵害的，权利人可以行使物上请求权进行保护，也可以依照侵权行为法进行保护。行为人未经邻人同意占用部分邻地进行建筑，其行为本身具有违法性外观，已经构成侵害他人不动产权利的侵权行为。土地权利人可直接行使物上请求权，请求侵权人除去在其土地上设置的障碍。不过，由上述立法可见，各国立法者并未赋予被越界的土地所有人以拆屋还地之权。盖各国立法者大都认识到拆除建筑物可能会因小失大，造成财产浪费的不效率后果，因此主张在一定条件下牺牲土地所有人对于土地的支配权而赋予建筑人以“越界权”，即在某种条件下保留其越界建筑的权利。因此，越界建筑在一定条件下就成为了被法律“宽恕”的侵权行为，其违法性被阻从而获得了一定的合法性。

　　这样，根据各国法律的规定，逾越邻地的建筑其实可被区分为“合法的越界建筑”与“违法的越界建筑”两种类型。行为人因故意或重大过失而为的逾越疆界的建筑，具有违法性；而行为非因故意或重大过失建造的越界建筑，且被越界人没有提出异议的，则具有合法性。还要注意的是，在主体范围上，越界建筑不同于一般的相邻权，越界建筑人所享有的权利一般不得为土地的债权利用人，而只能由土地所有人或者其他物权人享有，土地的债权利用人为越界建筑的，一般不能享有对越界部分的土地的购买请求权。 [xi]立法者之所以限制越界权的主体范围，主要在于简化土地上所有关系，避免土地被过分分割，从而保证土地经济利益的规模效应。正是由于这样的原因，在立法例中，越界建筑制度一般又被称作“所有人越界建筑权”。

　　在越界建筑问题上，立法者并没有象对其他的侵害财产权的侵权行为那样，采用传统的思维方式，直接将这种行为规定为侵权，并赋予受害人以拆屋还地的权利，其实涉及到经济学上所说的“侵害的相互性”理论。在经济学家看来，两人或两人以上发生权益纠纷，可能并是人们一般理所当然地认为的那样：一方的权利绝然被另一方侵害或一方绝然侵害了另一方的权利。到底谁侵害谁的权利其实抑未可知。例如，居民甲起诉其邻居磨坊主乙造成的噪音严重影响其生活的安宁，这则纠纷似乎就是一个简单的涉及到不可量物侵害的案例，私法学者一般都会认为，甲有权请求其赔偿自己的损害或者干脆请求法院禁止磨坊主继续经营，但如果真实的情况是在磨坊主开张60年后甲才搬来住，而且甲只需要改装自己的房间玻璃就能获得宁静的生活的话，到底是谁的权利受到侵害这个问题就变得难以认定了。同样的，美国最高法院1915年审理的LeRoy Fibre v.Chicago， Milwaukee & St. Paul R.R.案也具有典型性。这个案件的基本情况是火车在高速行驶过程中产生的火花引燃了铁道边稻田的谷物从而引发诉讼。审理这则纠纷的法官分成了两派，其中大多数人认为，既然铁路公司没有向原告购买一项役权，就应当保护原告对于其稻田的财产权。霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）法官也同意这一意见，但他提出，虽然在缺乏役权时铁路的确不能损害农民的稻田，但如果农民的主张不能使双方的产出最大化，就不应得到支持。在几乎所有人都会认为是铁路迸出的火花造成了稻田的损失时，霍姆斯却认为，如果农民避免损害花费的成本更为“便宜”，那就应当认为损害是由农民而非铁路造成的。科斯几十年后发表的《社会成本问题》实际上也是间接支持了霍姆斯法官的这一观点。而与科斯同期的Guido Calabresi进一步展开了这一思考路径，不过，他的方式更为简洁直接。科斯认为，英国的普通法法官要比经济学家意识到侵权具有相互性的特点，如在污染中，污染者和受害人同样“造成了”这一污染，因此，处理这一问题的最好进路是忘掉因果关系，而仅仅追问对这个有害的互动来说，应当诱导哪一方改变行为。 [xii]

　　三、财产规则、责任规则与不可让渡规则

　　1972年，美国耶鲁大学法学院教授Guido Calabresi和A. Douglas Melamed（以下简称C&M）在哈佛法学评论上发表了《财产规则、责任规则和不可让渡规则》（Property Rules， Liability Rules，and Inalienability：One View of the Cathedral）一文。在这篇文章中，作者提出“权能”（entitlement）的概念，将之作为传统上由财产法和侵权法等法律部门所保护的对象的上位概念，依照所保护的权益的不同，法律规则可以分为三类，即财产规则、责任规则和不可转让规则。G&M指出，任何法律制度首先需要面对的问题就是法定权利（entitlement）的保护问题。面对着存在着利益冲突的双方或者多方主体，政府（state）必须决定哪一方应当受到保护。 [xiii]所谓财产规则（property rule），是指从某人处取走权利必须基于自愿交易，在出卖人同意权利价值的基础上实行。它涉及的实际是一个关于由谁最初拥有权利而非权利价值的集体决定（collective decision）。一旦原初的权利被决定，国家就不够对其价值确定进行干预。因此，依照财产规则的要求，原初的权利人可以决定权利对其所意味的价值。一旦这种权利的原初状态被破坏，加害人就必须向权利人支付该权利在客观上所决定的价值（objectively determined value），这就是责任规则（liability rule）。这一价值可能是出卖人（即权利人）希望通过交易所换取的价值，也可能是出卖人通过交易所能获得的比该“客观决定的价值”（这一价值在美国通常是由法院决定的）更高的价值。很显然，责任规则涉及到一个额外的国家干预的阶段：不但权利应被保护，而且它们的让与或者在被侵害时所获得的赔偿的价值都应建立在某些国家机构的决定而非当事人本人的意志之上。 [xiv]基于责任规则的这一特征，也可将之理解为强制交易的规则。而财产规则则以自愿交易为著例。因此，如果一项权利是受责任规则规制的，这就意味着权利人不能自由地选择与他人进行自愿交易，或者说，即使他愿意通过契约使这项权利发生转让，相对人也可以规避磋商，将交易强加给权利人。

　　责任规则涉及到一个附加在交易之上的国家干预状态。依照责任规则，权益应当得到保护，但在权益受到侵犯的时候，它还应当基于国家确定的价值而非当事人确定的主观价值进行转让。而我们说某个权益是不可让渡的（不可让渡规则），在某种意义上是说它不能基于当事人双方的自由意志进行交易。因此，基于这三个规则，国家干预不仅能够决定谁最初拥有权利，也能决定权利在被“取走”（taken）或被摧毁的时候获得的赔偿，除此之外，它还要禁止某些类型权益进行交易。因此，不可让渡规则与财产规则和责任规则之间存在着明显的不同，它不仅可以保护权益，同时也是对权利授予本身的限制或规制。 [xv]

　　如果交易成本过高，适用财产规则就可能是无效率的，因为实现一个具有更高价值的使用需要协商才能达成，而财产规则可能使财产停留在对其而言无使用价值的人手中。因此，Calabresi认为，从效率的观点来来看，如果通过协商建立最初权利所需要的成本是如此之高，即使一个交易有利于相关各方，它仍然很难发生。这时，如果一个集体决定的价值能够替代自愿交易发生作用，这种有利的交易将会很快发生。 [xvi]而依照科斯定理，无论原初权利如何设定，帕雷托最优都可能发生。但这并意味着，无论是否有最初的权利设定，都会产生同样的自愿分配后果。强制买卖使财产从一个低价值的使用转向了一个较高价值的使用。依照科斯定理，法律无论如何分配权利，只要因建筑对建筑人增加的利益高于对邻地造成的损害，交易就能达成。在谈判中，双方会在增加的利益和造成的损害之间达成对价。

　　为什么一个社会在既定权益的基础上，财产规则（即自愿交易）不能解决财产的流转问题？在财产规则之外再适用以强制交易为内容的责任规则的理由何在？C&M指出，用经济效率的观点很容易回答责任规则问题。在通常情况下，通过协商建立一个最初权益（initial entitlement）的价值的成本是如此之大，以至于即使这个权益的转让获得收益，这样的转让也不会发生。相反，如果一个价值的集体决定（collective determination）是便利的，这样的交易就很容易发生。这就说明，责任规则的采用与交易成本有关。 [xvii]在交易成本较高时，适用责任规则比财产规则更有效率。如果在责任规则调节下，法院确定的损害赔偿金等于或大于受害者享有的权利的价值，就可以说通过强制性的权利转让获得了效率的结果，从而达到帕雷托最优。 [xviii]责任规则鼓励帕雷托式的效用递增来产生最理想的效果。除此以外，强制交易还可能避免因为一方的策略行为造成交易成本提高，从而妨碍契约达成的情形发生。

　　C&M在这篇文章里建构了一个完整的法律的规范结构，对美国的财产法规范进行了抽象的类型学研究，因而发表后在美国财产法学界引起了广泛反响。如同该文的编辑所指出的那样：这两位作者“提出了一个法律分析的体系，这一体系将传统上被认为是不同的法律关系（如财产法和侵权法）结合起来，并通过对以往作者所忽视的污染问题和犯罪禁止问题的解决来证明这一模式的效用。” [xix] Coleman 和Kraus认为，财产规则、责任规则和不可让渡规则可以看成是与强制规则（enforcement rules）不同类型的规则，它们是使权利内容、特别是使适用于这类权利的交易结构加以具体化的方式，是规范合法交易的规范的集合。 [xx]的确如此，正如作者在文中指出的那样，“这种类型化的区分并不是绝对界限分明的，但是在揭示为什么给一种权利以某种保护时，这种区分非常有用。” [xxi]在该文发表之后，又出现了许多对之进行评论、分析适用以及批评的论文。1997年，耶鲁法律评论还专门推出对于该文观点发展的二十五年回顾，一些知名的财产法学者如芝加哥大学教授Richard A. Epstein [xxii]、耶鲁大学法学院教授Carol M. Rose等都专门著文对C&M的这一论文进行评述。这充分表了该文对美国财产法理论研究所造成的深远影响。不过，该文也不是包医百病的灵丹妙药，就像C&M在文章的结尾明确地指出，“这篇文章旨在证明怎样将一系列复杂的法律问题用特定的法律规则进行有效地解决。但规则结构和范式结构存在着两个缺点：一是它们并不能适用于所有的现象；第二，这些范式结构可能会产生解释上的强迫性。因为事实上还存在着许多与之不适合的现象，如果对这些现象也作出同样的解释，就会发生解释上的强迫性。” [xxiii]在我看来，财产规则与责任规则的划分在实证分析中十分有用，它们适合于对具体纠纷作出具体评价，不过，关注这一划分的后来者们忘记了作者的这一提示，相对于实证分析，他们显然更偏好进行抽象评价，而这似乎有悖于作者的初衷。

　　四、拆除还是保留越界建筑——财产规则还是责任规则？

　　对私人土地权利的保护，大陆法系适用物上请求权与侵权行为制度，在前者，权利人可以行使原物返还请求权、妨害排除请求权或妨害排除请求权；在后者，权利人可以要求恢复原状。在美国财产法中，这一权利可以基于强制履行（specific performance）和禁令救济（injunctive relief）得到保护，从而发生同样的排除他人干涉的后果。其实这也就是C&M所指的财产规则。Louis Kaplow & Steven Shavell指出，财产规则是对权利的“绝对保护”（absolute protection），它并不是告诉人们应该做什么，而是告诉人们实际上他们“被迫”怎么作。 [xxiv]如果在越界建筑问题上采用财产规则，那么被越界的土地所有人完全可以基于其所有权要求侵害人拆除房屋，恢复其对土地的管领和支配。不过，世界上多数国家或地区都没有采纳财产规则，相反，诸如德国、瑞士、荷兰、我国台湾地区之类的立法明确采纳了责任规则。详言之，在这些国家或地区，在越界建筑的场合，私人财产权的两种救济方式——物权保护请求权与基于侵权行为的请求权都不再发挥作用；立法强制双方就占有土地的使用权或者所有权进行交易。这样，一旦越界建筑存在，土地所有人就丧失了对本属于自己却被越界建筑人所占有的土地的权利。对此，可参见表一所示：

　　（表一）

　　主观状态 邻地所有人是否行使异议权 行为性质 适用规则 法律效果

　　越界方故意或有重大过失 不论是否异议 侵权 财产规则 排除防害、损害赔偿或设定役权

　　越界方善意 邻地所有人法定期间内提出异议 侵权 财产规则 排除防害、损害赔偿或设定役权

　　邻地所有人在法定期间内没有提出异议 合法 责任规则 邻人负有容忍义务

　　邻人享有损害赔偿请求权

　　邻人享有土地购买权

　　但这些规定是否真如立法者所宣扬的那样，达到了效率性的结果呢？本文认为，市场交换的效率性是指，如果允许资源通过市场进行交换，那么资源总会趋于其最有价值的使用。因为一个人之所以愿意以更高的出价购买某种商品，乃是因为他比别人对该物品的估价要高。具体到一宗交易，是选择财产法则还是选择责任规则会影响到当事人所花费的交易成本的高低，相应地也会使资源使用的效率受到影响。 [xxv]C&M以及其后的学者们对责任规则和财产规则的效率性也进行了比较。在C&M那里，财产规则为权利提供了禁令救济，而 C&M之后的作者也都认为禁令救济是由财产规则所承担的。这就是为什么在财产权得到明确设定时，一个理性人宁愿选择他的权利由财产规则而不是由责任规则来保护，因为责任规则只能保证由第三人设定的价格，而不是基于当事人自己的意愿而达成的定价。 [xxvi]如Jules L. Coleman & Jody Kraus认为，在财产得到明确界定时，一个理性的人会优先考虑适用财产规则。这样，责任规则与财产规则之间仅存的区别似乎就是在选择时面对的价格问题 ——即为非合意取走必须支付的价格。 [xxvii]此外，Jules L. Coleman还指出，在效率性差别不明显的时候，应优先适用财产规则。 [xxviii]

　　波斯纳结合交易成本理论对这两个规则的效率性结果进行了比较，指出在交易成本较高时，适用责任规则，否认财产权利人对侵害享有禁令救济、限制他们行使损害赔偿请求权将有利于将资源分配给最高价值的使用人。 [xxix]Ian Ayres & Eric Talley则进一步指出，即使在交易成本较低时，适用责任规则也比财产规则更有效率。 [xxx]但Kaplow & Shavell却认为，责任规则只在非合意这一点上比财产规则更具优势地位，即责任规则能产生效率性的非合意的取走行为（efficient nonconsensual takings）。 [xxxi]Ian Ayres & J.M. Balkin也同意这一观点，认为财产规则不鼓励非合意的取走，而责任规则则允许在支付损害的情况下非合意的取走行为，这就意味着责任规则给予了一方至少以实际价格（exercise price）非合意取走别人权利的选择。 [xxxii]Ian Ayres & Eric Talley又指出，在交易成本较低时，责任规则与财产规则相比其实还具有合意的优势，即责任规则具有“信息强制”（information- forcing）效果，基于这种效果，适用责任规则对于交易更为便利。 [xxxiii]信息不对称时进行的谈判经常会导致复杂和微妙的平衡。 [xxxiv]假定这些平衡大量存在，适合的责任规则产生的信息强制（information-forcing）效果也会引起重大的效率。责任规则之所以具有效率性，是因为它们能引发更多的交易，也能将更多的交易成本输入到交易之中。

　　既然在交易成本过高时，财产流转到一个高价值的使用时所需的磋商成本高得使交易无法达成，财产只好由对其估价较低的一方持有，无法实现帕雷托最优，适用财产规则就可能是无效率的。因此，适用责任规则，进行强制交易可能更符合效率的要求。 [xxxv]基于科斯定理，当交易完全时，无论法律的规则如何，都能达到效率的结果。但是如果市场功能不完全，这一目标则不能达到，其中当交易是基于策略行为的不完全时，无论是财产规则还是责任规则，都不能实现效率的结果。 [xxxvi]

　　因此，法律在财产规则和责任规则之间进行取舍时，必须在财产规则导致的交易成本与责任规则因存在强制性而可能导致的非效率结果之间进行权衡。因此，如果交易成本不是很高，财产规则更可取；而在谈判费用过高的场合下，采纳责任规则才可能是最优的。而责任规则导致的效率损失又与法院的信息成本有关。 [xxxvii]Louis Kaplow & Steven Shavell假定法院的评价成本低于交易成本 [xxxviii]，因此，除了交易成本以外，法院评价成本的高低也会对当事人在财产规则与责任规则之间作出选择产生影响，具体如表二所示： [xxxix]

　　（表二）

　　法院的评价成本较高 法院的评价成本较低

　　交易成本较高 二规则均不效率 责任规则更为效率

　　交易成本较低 均效率 均效率

　　这就表明，即使综合法院的评价成本这一指标进行评价，适用责任规则也可能比适用财产规则更为效率。

　　五、对法律规则的效率性评价

　　前文的分析表明，在越界建筑的场合，采纳责任规则比采纳财产规则可能更有效率。如前所述，德国、瑞士、荷兰以及我国台湾地区民法都采纳了强制交易的立法模式，在效率上要比法国法中不允许交易发生的规定更具有效率性。不过，如果法国法院在越界建筑上比照适用法典第555条关于不动产添附的规定，则也可以实现强制交易的效果。而在美国法中，由于禁止“私人征收”（private taking），不允许强制取得他人的财产，这就使得对于越界建筑的法律规范只能采用非此即彼的方式，如果仅从规范比较的立场上，其做法在效率性上实在是等而下之。但是如果还进一步对规范进行性质认定，似乎又不尽然。因为如果美国法中的这一做法在性质上可以认定为任意性规范，即允许第三人以合意就该效果加以排除，就意味着当事人自己面对的选择增多，这就还存在着效率性改善的余地。因此，在德国、法国、意大利以及美国的法律中，我们能够发现一个相同的结果。产生这一结果的原因在于责任规则的采纳，可以说，责任规则是避免外部性，达到效率的和趋同结果的原因所在。 [xl]而意大利法虽然采纳了责任规则，但又要求由越界建筑人向邻地所有人支付双倍土地价值，这一做法违反了交易的要求，尤其在越界建筑人无过错时，这一规定明显违背了交换正义的理念，在效率指标上出现了偏差。

　　我国大陆地区学者起草的物权法草案也都对这一制度作出了明确规定，如王利明教授主持的《中华人民共和国民法典草案物权编》第217条第一款规定：“不动产所有人或者权利人应在知道或者应当知道邻人建筑逾界，且尚未完工的十五天内提出异议，请求拆除。逾期则应允许逾界建筑存设，但逾界建筑人有故意或者重大过失的除外。”第二款规定：“不动产所有人或者权利人可以随时要求逾界建筑人以逾界时价购买逾界土地使用权，所得价金以补偿不动产的所有人或者权利人损失。”梁慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿》第138条规定：“土地所有人或使用人建筑房屋，非因故意或重大过失逾越疆界，邻地所有人或使用人如知其越界而不及时提出异议的，不得请求移去或变更其房屋。但可以请求土地所有人或使用人以相当的价额，购买越界部分的土地以及因此形成的畸零地，如有损害并可请求损害赔偿。”第139条第一款规定：“土地所有人或使用人建筑房屋逾越疆界，邻地所有人或使用人请求移去或变更时，人民法院应斟酌公共利益及当事人利益，免为全部或一部之移去或变更。但土地所有人或使用人故意逾越疆界的除外。”同条第二款又规定：“依前款免为全部或一部之移去或变更的情形，邻地所有人或使用人可以请求土地所有人或使用人以相当的价额，购买越界部分土地以及因此形成的畸零地，如有损害并可请求赔偿。”两个学者建议草案均规定了被越界人的异议权、除斥期间届满异议权消灭后的容忍义务、土地购买请求权、损害赔偿请求权以及主观善意无重大过失等内容，显然沿袭了德国民法典以来大陆法系国家或地区的做法。

　　六、本文的两点引申

　　善意且无重大过失的越界建筑人造成的逾界事实产生的责任应由哪一方承担，以及是否授予一方异议权乃至异议期限的长短等都表明着立法者的价值判断。到底是保护既成的建筑物还是保护被越界人的土地所有权，这取决于立法者的意志，前引我国台湾地区民法第796条立法理由书的内容就是一例证。各国立法之所以将越界建筑从侵权行为法体系中独立出来，本身就是对适用财产规则一般做法的例外，其倾向于保留越界建筑的意图相当明显，只不过在保护程度上有所不同。物权法在越界建筑问题上一反常态下的财产规则而采用责任规则，其实质是通过在一定程度上弱化被越界人土地物权的绝对性，而强制实现土地物权向越界人的移转；而其目的显然乃是为了追求实现土地利用的效率。

　　行文至此，本文似可告一段落，不过，我还想在此基础上，探讨两个与越界建筑制度有关的问题：其一，如何认定越界建筑规范，乃至整个物权法规范的性质的问题，其二由越界建筑制度这一个案折射出法经济学在财产权问题上究竟秉持何种立场。

　　（一）物权法规范的自治性格

　　物权法是规范有体物上财产权利的基本规范，其规范设计对于保护人们的财产权起着至关重要的作用。一般认为，由于实行物权法定的原则，因此物权法的大部分规范应被定性为强制性规范。不过，在我看来，实行物权法定的物权法并不是一块意思自治的飞地，物权法中依然存在着意思自治发挥的空间，在一定程度上，物权法仍然具有一定的任意法性与自治法性。详言之：

　　第一、当事人可以以约定来削减物权的权能从而以减少物权内容的方式来改变法律所规定的物权的内容。如许多国家的物权法都规定，地上权人可以将其权利转让给他人，转让即属于地上权这一用益物权的权能。法律对地上权的转让权能的规定当然属于作为物权法定的表现之一的类型固定的要求。但现代国家或地区的立法，如我国“台湾地区民法”第838条后段即规定，“但契约另有订定或另有习惯的，不在此限”，这说明当事人可以以特约排斥地上权的让与性，使之变成一具有属人性的物权。

　　第二、当事人可以以约定来增加法律所规定的物权的内容。如地上权与地役权的设定并不以约定地租为要件，当然地租属于可登记的内容，经过登记后可成为物权的内容。如，抵押权所担保的债权的范围经登记后也可成为物权的内容。再如，地役权中关于创设目的、维持费用的约定均属于可登记事项，经登记可成为地役权这一无权的内容。

　　第三、动产的法定公示方法为交付。即当事人达成债权合同以后，尚需践行交付的公示方法才能发生物权变动。交付的时点为物权变动的时点。但当事人可以约定在债权合意达成之时即发生物权的变动，从而使交付后于物权变动：当事人也可在保留所有权的买卖中约定只有买受人的货款支付完毕后才发生物权变动，从而使交付早于物权变动。

　　第四、交易主体可在设立物权关系时重叠设立债权关系，或以债权关系来弥补物权关系的不足，如需役地人与供役地人约定，供役地人承担一定的作为义务，或以债权关系来限制物权行使的范围，如土地所有人与地上权人约定建筑物的高度。

　　第五、物权法一般将地役权界定为以他人不动产供自己不动产便宜之用的权利。对于“便宜之用”，当事人就有较大的创设空间。大凡只要符合地役权特性，诸如以通行、汲水、采光、观望、收视等为内容的地役权皆可设定。

　　就相邻关系规定而言，在规范的性质上，不应因其由法律直接规定就简单地将其定性为强制性规范。史尚宽先生认为，法定的相邻关系并非强行规定， [xli]苏永钦先生亦认为，民法中关于相邻关系的规定，应属于物权调整规范而非行为禁止规范。因此，物权人仍可依合意调整这些使用权的分配。 [xlii]我国台湾地区实务界也认为，相邻关系的法律规定具有任意规定的性质，可以契约加以变更，但是亦禁止相邻关系人对于任意性规定的滥用。 [xliii]如当土地与公路无适宜的联络从而不能为通常的使用时，土地所有人或使用人即取得邻地通行权，可以通过周围地以至公路，当然，他应当选择对周围地损害最小的方式为之，并补偿由此给周围地造成的损失。邻地通行权是因相邻关系而发生的所有权的扩张，认为它属于所有权的法定内容应无任何疑义。对于此条关于邻地通行权的规定，虽然有不少学者主张其为强行性规定，从而不得以约定抛弃，即当事人不得以约定改变扩张后的所有权的内容。但亦有学者主张，依真正立法意旨及经济效益考量应许可当事人另为约定。 [xliv]在德国，其民法甚至规定，当事人可以设立以不行使某种权利为内容的地役权。也就是说，需役地人与供役地人可约定，需役地人不行使邻地通行权。因此，当事人自行订立与法定相邻关系相异的契约可以说毫无滞障。

　　就本文所探讨的越界建筑规范而言，它同样具有此种任意性的色彩。德国学者Flume明确指出，虽然各国法均明确规定越界人享有土地购买请求权，但依照私法自治，越界双方之间应也可成立买卖以外的其他法律关系，如租赁以及地上权设定等。 [xlv]也就是说，虽然物权法要求被越界人藉买卖向越界人移转土地物权，强制土地物权的买卖，但双方当事人之间完全可以通过租赁、借用、地上权设定等法律手段发生同样地使越界建筑存续的效果。照此看来，各国越界建筑规则的法定内容本身其实并不是那么重要，重要的是当事人是否有选择的自由，即这些规则在适用时能否依照意思自治进行变更。因此，私法对财产权的保护只应是“底线”的，在绝对财产权保护的框架下，应允许人们自己判断、决定自己的利益最大化。作为体现私人自治精神的私法规范应当尽可能提供给当事人多一种选择，与其武断地替人们决定，还不如将决定的自由还给当事人。因此，在越界建筑的情形中，当事人如何就越界占用的土地进行交易，即使只从效率的角度来看，法律也应当将对其进行判断的权利还给当事人。

　　（二）法经济学强调财产概念的对人维度而非对物维度

　　在私权的系谱中，存在着对人权与对世权，或者说物权与债权的二分。在大陆法系，虽然面对着诸多置疑，但由德国民法典集其大成的物债二分还是整个私法体系的不可被推翻的基石。而在英美法系财产法的历史上，财产权也长期被认为是对物权，具有对世性、排他性，不同于那些基于合同和法院判决所产生出的对人性的权利。财产权的对世性得到认同的原因在于，它为人们将来使用资源提供一种期待和安全保障，亦即通过赋予财产权具有对物这样一个维度，来保护安全和对将来的期待，因而如果法律将某种权利确定为物权，就可以认为其受到的是财产规则而非责任规则的保护。

　　无论是大陆法系的物权概念，还是英美法系的财产权（property right）概念，在学说上都有过科以所有其他人不得侵犯的义务的历史，但是，自从1920年代法律现实主义兴起以来，分析法学家Hohfeld提出的财产的“权利束”（a bundle of rights）理论变得非常流行，从而使财产的使用得到大力的宣扬，而财产的排他性却被忽略。 [xlvi]美国批判法学家霍维茨（Morton J. Horwitz）在讨论法经济学与法律现实主义之间的关系时指出，法律经济学是“法律现实主义的废墟上建立起来的保守主义的法律理论。” [xlvii]在经济学家眼里，财产是由一系列对某个资源的授权性允许的使用所构成的，由于法律经济学运动整体上对政府管制经济持怀疑态度，尤其对于自由主义的经济学家，他们的基本立场也影响着他们对于财产的定义。如巴泽尔认为，财产的目的就是便利交易。 [xlviii]科斯也不例外。在《社会成本问题》一文中，科斯主要论述了法律对于经济制度运行所起的作用，他认为财产权是契约安排使用权程序的起点，因此除了作为订立合同的基础之外，财产权似乎别无其他功能。科斯打破了过去经济学者关于财产权的原初配置的成见，指出在权属明确，交易成本为零时，原初分配与效率无关。因此，如果不存在交易成本，法律权利的初始界定一定会影响到经济运行的效率性。因此，科斯不是将财产作为对物的确定的权利，而是将其视为就资源实现特定诉讼的权利的集合。 [xlix]从Hohfeld到科斯，财产权很容易被理解为一种“相对性的对人权”，在资源的使用上出现冲突时法律必须判定到底应由哪一方使用。因此， “property”一词在争议的解决上并不十分有用。虽然Hohfeld本人没有用“相对性的对人权”来指代财产权（property right），但他关于相反和相关性的论文以及他将对物的关系分解成为对人的关系，也可以为“从对物为导向转向以对人为导向”这个命题提供一些智力支持。而与科斯同时期的C&M就财产法与侵权法的研究提出了一个更为丰富的两阶段模式，如前所述，C&M首先提出了权利的集体分配，其后重点强调了对权利的契约交换，从财产规则到责任规则被认为是所有权理论从绝对走向相对的解释，而其原因就在于对经济效率的考虑。与科斯的开创性论文一起，这两篇文章对财产权概念的经济意义起了奠基作用，它们强调的都是财产权概念的对人维度而非对物维度。

　　对于很多现代经济学者来说，财产仅是装满了使用权（use-rights）的“盒子”，这些权利只能在对人的背景下发挥作用，就像Emily Sherwin所指出的，将财产权（property rights）仅仅认为是“相对性的对人权”，这一观点从霍菲尔德（Hohfeld）到科斯的发展仅仅只是一小步。财产权之上并没有增加任何新的（绝对的）内容。 [l]

　　大陆法系，或者更准确地说，罗马——德国法系的民法物权理论虽然在表面上还固守着财产权排他性的底线，坚持物权与债权的二元划分，但综观从十八世纪的法国民法典到十九世纪的德国民法典及其之后的法律编纂的发展历程，物权排他性是逐渐被削弱，物债二分的界限逐渐模糊。当然，个中原因并不是经济分析方法，经济分析方法只是将这一点表现出来而已，就像私法的效率维度不是经济学家强加给私法的，而只是由他们发现的一样。