如何形成建筑物区分所有权（上）

原载于《现代物业》杂志2008年11期总第99期

建筑物的区分所有，久已有之。据说，于公元前约2000年的巴比伦，即产生相当于今日的区分所有建筑物。就近而言，现在的福建土楼（世界文化遗产，编号1113-001）即为区分所有建筑物。有一些土楼作为集合住宅今天仍在使用。福建永定县下洋镇初溪村的集庆楼，建于明永乐十九年的1417年，距今590年。该土楼由二座同心圆形建筑和中心一座方形建筑组成（外圆内方）。中心方形建筑是祖堂，该建筑之公共性相当于如今的会所。内圆平房一层。外圆楼房四层，由第一层到第四层，分割成72个独立的单元，共有72部楼梯。福建土楼之巨大，就地取材，由红壤掺上石灰、竹片、砂石夯造而成，一些关键部位还要掺入适量糯米饭、红糖，以增加其粘性。大型土楼，需要家境殷实的家族集数代人之力才能造成，[1]绝非一家一户所能。永定县高头镇高北村巨大的、建于清康熙四十八年即1709年距今300年的土楼之王承启楼，现仍住江姓60余户，400余人。

法律学者看土楼则想像土楼从古至今的私权利结构。土楼多为一姓家族建筑，也有数姓家族合建的情况。古人没有区分所有权（Condominium）理论，一定懂得古老的共同所有（Shared co-ownership）。土楼的居住单元（Unit），比如集庆楼有72个独立单元，假设被72个家庭分别占有。依现在的理论，土楼有72个独立单元被区分所有（Certain distinguishable possessions）。也就是说，古代的土楼的居民在共同继承（Coparcenary）中，独立单元又被各个家庭区分所有。土楼建筑整体是共同所有，单元房间还存在区分所有，就像房屋有房间一样不奇怪。《魁北克民法典》称这种区分所有的单元为共有中的一部分（Fractions of co-ownership），或译为共有的份额。《瑞士民法典》直接称这种独立单元为共有的份额（Miteigentumsanteil）。

如果看土楼历史存在的区分所有，对比现代建筑物的区分所有，要将仍然存在的土楼的区分所有纳入国家制定法，形成现代的区分所有权，问题就要复杂一点。复杂在于，这种区分所有权之法律意识，其形态如何既适用于古代私权利习惯，又适合现代法理？

意识形态（Ideology）, 1796年由法国作家A.L.C.德斯蒂·德·特拉西（1754～1836）杜撰，用来标示他的“观念科学”。中国人很熟悉这个概念，一般指一种观念的集合。大众可以理解的法律意识形态可以被理解为大众对法律制度具有理解性的想像，一种观看法律制度的方法。比如大众对于自己的不动产所有权的理解，一般是与物质性实体相融合的所有权，是一种对物的绝对的权利。这正是大陆法所有权源自罗马法的物权思想。大众自古买房置地的习惯，就是为了买到绝对属于自己的房产，必须买下宅基地的一种不动产意识形态。离开了这种房地不分之意识形态的不动产法律权利，大众不容易在想象中理解另外一种无房无地的建筑物区分所有权。什么是中国人心中的房子？房子为“有墙、顶、门、窗，供人居住或做其他用途的建筑物。”[2]建筑物单元也有墙、顶、门、窗，供人居住或做其他用途。但是建筑物单元不是单独建筑的房子，只是房屋空间（房间）而已。现在买建筑单元与过去买房置地是两个不同的概念。

《物权法》第七十条：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”表面上住宅用房该说到的部分都说到了。实际分析现有的建筑物区分所有权理论，没有物质性的东西存在。

专有部分和共有部分是业主所有权客体的两部分，两部分没有一个部分有可供认定的标准。我国最早介绍建筑物区分所有权的学者曾指出：“在建筑物的结构上考虑，每一单元与其他单元相隔之墙壁、地板等，都是相邻所有人的共有物，并且在物质形态上很难精确地划分开来。”[3]几年后，一位专门研究建筑物区分所有权制度的博士生在其博士论文中也指出：“区分所有权，于物质形态上是无法判断的。”[4]2005年7月8日，全国人大常委会办公厅面向全社会公布《物权法（草案）》并征求意见。全国人大常委会法工委民法室配合征求意见编著了《物权法（草案）参考》一书，随之出版。在“建筑物区分所有权的几个问题”中，关于专有所有权的客体，该参考书指出：“我国物权法是否应当规定判断专有所有权客体的标准，还需要研究论证。”[5]《物权法》最终没有规定判断专有部分所有权客体的标准。至于共有部分，一个人的建筑物区分所有权是不可能单独占有共有物任何一部分的。共有权利只存在于业主的思想中。“于区分所有权成立登记上，只登记专有所有权，而共有部分持分权及成员权则不单独登记。”[6]那么，名义为大陆法所有权的建筑物区分所有权，还是真实的大陆法的所有权吗？

大陆法所有权一定是与物（Res）融合在一起的权利。“罗马法物权的标的只能是这种意义上的物，即实体物，罗马人也称它为‘物体（Corpus）’。这种实体性，作为物的要件，在古代就已存在；物权标的物的确都是可见的，可触觉的，即可明显感知的。” [7]没有必要说罗马法所有权是罗马小商品经济的产物已不能全面适应当今社会。应该说，罗马法所有权是经典商品经济的产物。经典商品之经典在于实体性。实体是可见、可触觉、可明显感知的。以实体性为特点的经典商品极为普通，至今仍旧遍布世界各地。不论什么样的建筑物上市都是可见、可触觉、可明显感知的，商品房都属于经典商品。一个人拥有一间商品房的所有权，如果没有实体物与之融合，这不能不说紊乱了传统不动产的法律意识形态。这种紊乱造成业主的建筑物区分所有权十分难于被大众理解。

房地产开发商在一宗建设用地上建起一群高楼当商品房出售，如果因各种原因还没有进行初始登记，售出的商品房，业主不能进行第二次区分所有权登记。只有开发商初始登记后，业主才可能进行具有二次分配的区分所有权登记。初始登记仍旧存留在开发商手里。一宗建设用地上的一群高楼，存在房屋所有权和土地使用权初始登记和商品房二次区分登记。这种一物存在双重登记的形式，不符合传统大陆法一物一个所有权的法律习惯。这种双重登记的形式，反而与普通法（Common law）的双重所有权（Dual ownership），或者说上下级所有权，在结构上具有惊人的相似性。可是我们没有相应的司法制度保障这种双重所有权的下级所有权（Lower grade ownership）。上级所有权（Higher grade ownership）倒有绝对的权利。这从开发商卖完商品房还能从容地调整容积率、增加商业设施用地、减少绿地、减少公共服务设施用地等单方行为得到印证。普通法所有权是另一种法律意识形态，所有权概念甚至可有可无，一般人无法通过大陆法习惯理解。

有学者认识到，“传统的物权法对物的概念的要求为有体物和人们能够支配之物。这种有形体的现实之物具备客观的物理边界，有助于权利范围的形成。……没有范围确定、边界清晰的物的存在，物权就无法存在，至少也无法以物权式的保护手段对所谓的物权进行保护。” [8]物这种东西，成为大陆法所有权乃至物权逻辑体系的原始的基本概念。“物成为民法最基本的概念，也是权利的出发点。基于物的占有形成物权，基于物的流通形成债权，就这么简单，总之权利总是与物不可分离。否则便难于理解。”[9]